对“劳动合同约定工资包括加班费”的探讨--律师联盟--中国劳动争议网.docxVIP

对“劳动合同约定工资包括加班费”的探讨--律师联盟--中国劳动争议网　　对“劳动合同约定工资包括加班费”的探讨????李占兵律师/上海市君志律师事务所????笔者在近来代理的一些劳动纠纷案件中不断地发现了一些普遍现象，就是一些用人单位在和劳动者签订的劳动合同中明确约定，在支付给劳动者的工资总额中包括加班费，约定的方式多种多样，而且这样的约定在司法实践中不乏被劳动争议仲裁委员会和法院支持的先例，笔者在此特意做一下分析或探讨。????一．约定的几种具体形式????1．月工资包括一个固定时间的加班工资????这种约定一般出现在单位每周固定工作六天时。如约定：“单位实行每周做六休一，劳动者月工资为3000元，该工资标准包括每周六的加班工资”、“劳动者月工资标准为3000元，该工资包括休息日加班一天的工资”、“劳动者月工资标准为3000元，其中若干元为周六或周日加班一天的工资”、“单位实行做五休一，每天工作九小时，月工资标准3000元，该工资标准包括每天多工作一小时的加班工资”等等诸如此类的约定。????在司法实践中，这样的约定一般很容易获得劳动争议仲裁委员会或法院的支持，他们给出的理由多是：这样的约定明确具体，属于双方真实意思的表示，且内容不违法，故予以确认。????2．仅约定月工资已包括加班费????这种约定一般出现在单位无法确定每周的具体加班时间，但是又不愿意支付加班费的情况下，如约定：“单位给劳动者的月工资标准为3000元，该工资包括加班费”、“单位给劳动者的月工资标准为3000元，该工资包括平时加班、休息日加班和法定节假日的加班费”等等诸如此类的约定。????在司法实践中，这样的约定也不乏获得劳动争议仲裁委员会或法院的支持，他们给出的理由多是这样的约定属于书面约定，单位已经充分告知了劳动者，属于双方真实意思的表示，故予以确认。????二．现行主要法律条文关于加班及加班费规定的分析????1．关于加班的法律规定分析????《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”????《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”????《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第七十一条规定：“协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第42条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第7条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。”????从上述法律规定不难看出，国家层面对于劳动者工作时间的规定十分明确，并表明了严格限制劳动者加班时间的态度（如规定如需加班，单位须同劳动者和工会协商并经其同意），藉以保障劳动者的合法权益，尤其是休息权。????2．关于加班费支付标准的法律规定分析????《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：⑴.安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；⑵.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；⑶.法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《工资支付暂行规定》也有类似的规定。????上述法律条文明确规定了加班工资的支付标准，企业应该严格按照该标准执行，但遗憾的是相关法律并没有对加班工资的计算基数做出相应的规定，导致了司法实践中的计算基数比较混乱的局面，有的是以当地最低工资标准为基数，有的是以合同约定工资标准为基数，有的是以基本工资为基数，有的是以月工资总额为基数等等。????在加班工资的计算基数方面，上海市劳动和社会保障局于2003年公布的《上海市企业工资支付办法》第九条规定，加班工资的计算基数按以下原则确定：⑴．劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。⑵．劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。⑶．用人单位与劳动者无任何约定的，加班工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。????对于《上海市企