格式保险合同的司法规制与诉讼实务2012-10-20.pptVIP

（一）以缔约模式进行的合同分类 1、议商合同：由当事人双方在平等的基础上，经过充分协商而订立的合同 。 2、附和合同：由一方当事人提出合同的主要条件，另一方当事人或者从整体上接受他方条件，或者不接受他方条件，没有协商余地的合同 。 （二）格式条款及其利弊 1、格式条款的定义：订立附合合同所使用的合同条款被称为格式条款，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款 。 最大特征——在于不可磋商的本质；而不在一方提出、对方接受的现象。 2、使用格式条款的利弊 其利：简捷、方便、降低交易成本 。 其弊：提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，这一点在消费者作为合同的相对方时特别突出——垄断对公平的蚕食。 （三）格式保险合同的司法规制 1、目的：兴其利、除其弊，在降低交易成本的同时，消除格式保险条款中蕴含的不合理因素，实现“缔约自由”与“意思自治”在保险交易领域内的真实内涵。 2、请思考：所谓公平，在保险合同的场合，其含义是什么？ 2、方法： （1）保险人缔约行为审查与合同内容的准入审查； （2）受争议条款的效力审查； （3）受争议条款的解释。  二、保险人缔约行为审查与格式合同内容的准入审查 （一）定义与目的 保险人缔约行为审查与格式保险合同内容的准入审查是一个问题的两个方面，且二者之间具有因果关系，具体是指，法院在审理保险合同纠纷案件时，通过审查保险人的缔约行为，判断其是否履行了法定缔约义务，进而判断保险单、格式条款或其他文件中不利于保险相对人的内容是否可以成为保险合同的组成部分并且对保险相对人具有约束力。 （二）法律依据 1、保险法的规定 保险法第十七条第一款：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。 第二款：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。 2、立法目的——追求真实合意 温世扬教授认为，就格式保险合同而言，当事人的真正合意应当表现为投保人在充分理解合同条款的内容及其涵义的基础上作出愿受其约束的意思表示。该合意包括对合同条款的“理解”和“接受”两个方面，“理解”是“接受”的前提，不理解而接受，不构成真正的合意 ——温世扬：《保险人订约说明义务义务之我见》，载《河北法学》2001年第2期 。 3、法律解读——保险人的四项缔约义务 （1）交付格式条款的义务 履行义务的对象——投保人。 履行义务的时间——投保前。 履行义务的方式——投保单附格式条款。所谓“附”，指一并交付，未必要求粘贴。 ——任何一项不符合均导致履行瑕疵。 （2）说明合同内容的义务 所谓“合同内容”，据保险法第十八条第一款之规定，共十项。 （3）提示注意免责条款的义务 对象——投保人。 提示注意的时间——订立合同时。 提示注意的方法——在投保单、保险单或其他保险凭证上书面提示。 （4）明确说明“免除保险人责任的条款 ”的义务 履行义务的方式——口头、书面均可。 不履行义务的后果——免责条款不生效。 4、保险人各缔约义务的内在联系 保险人的义务链条： （1）交付条款是程序性准备，否则不存在提示注意、明确说明的对象。 （2）提示注意免责条款是明确说明该条款的前提，否则无从明确说明。 （3）义务的核心在于明确说明免责条款，此为“真实合意（理解并接受）”的目的性要求。 （三）司法规制的方法 司法规制的方法在于举证责任的分配，具体而言，由保险人对于其履行法定缔约义务的情形承担证明责任。 （四）反思与质疑——保险法第十七条的立法空想与司法滥用 1、立法的空想：说明义务的履行与真实合意的形成不存在必然因果关系 （1）“真实合意”的应有范围 合同成立所要求的合意，是对合同的全部内容完全一致抑或是对合同的必要之点一致。据此，有关保险合同的真实合意，在理论上应当是指投保人与保险人就保险合同的全部内容，至少就构成合同“必要之点”的主要内容形成一致的意思表示。保险法第十八条规定了十项合同内容，其中的“必要之点”至少应当包括投保人与被保险人、保险标的、保险责任与责任免除、保险期间、保险金额等，上述任何一项的缺失均足以影响合同的履行甚至合同的成立。 （3）后果 第一，保险法第十七条第一款有关“保险人应当向投保人说明合同的内容”这一义务性规范，必定流于空谈 。 第二，保险人即便履行了保险法第十七条第二款所规定的义务，并且可以推定当事人据此形成了“真实的合意”，该真实合意充其量覆盖格式合同中的免责条款，而