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关于我国电子证据可采性的若干问题研究 　　【摘 要】2012年修订的《刑事诉讼法》第四十八条将电子证据纳入了法定的证据种类，当电子证据作为一种全新的证据形式出现时，其证据效力也成为了学者们关注的焦点之一。电子证据给原有的证据制度带来了新的元素，但我国电子证据立法还未系统化，电子证据的可采性的规定直接决定了电子证据取证的可操作性。这是我国电子证据制度所面临的突出问题。 　　【关键词】可采性；合法性；真实性 　　一、我国电子证据的立法沿革 　　电子证据是指以电子形式表现出来的，能证明案件事实的一切材料。在目前的司法实践中，电子证据大多是以电报、电传或传真、电子邮件、手机短信息、手机摄像图片、手机录音、IP电话记录、电子聊天记录、视频等形式出现，并具有无形性、提交形式的多样性、易被篡改和破坏、分散性和连续性的特点。 　　我国的电子证据立法相对缓慢，在2004年之前，我国若干法律法规中都包含有关电子证据的内容，但并没有单独的关于电子证据的立法。例如：《中华人民共和国合同法》规定，数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件，可以作为合同的书面表现形式。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》等文件中都规定了电子邮件、计算机数据等证据形式。2004年8月8日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》，明确当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。直到2012 年修订的《刑事诉讼法》第四十八条明确将电子证据归入法定的证据种类。 　　二、我国电子证据的可采性 　　依照我国学界的主流观点，证据作为定案的依据必须具有关联性、真实性与合法性。因此，电子证据亦必须经过关联性、真实性与合法性的检验i。电子证据的关联性是一个事实链证明问题，电子证据是否具有关联性与传统证据的评判标准并无差别。但是由于电子证据的提交形式比较多样、又易被篡改和破坏，电子证据的采集有可能还会出现隐私权的侵犯问题等使电子证据的真实性和合法性成为电子证据可采性标准的两个值得探讨的方面。 　　1.电子证据的合法性要素 　　证据的合法性是指“证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实”。因此，电子证据的合法性也应当包括“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”三项要素才是合法证据，具备可采性。在此，着重对前两者要素进行分析： 　　电子证据的取证主体要合法ii。电子证据的取证主体合法，取证人员必须是法定人员且必须具备调查取证资格，即审判人员、检察人员、侦查人员，或者是经证人、被害人同意的被告人的辩护律师。另外，刑事案件中，公诉案件中收集电子证据的取证责任应该由法律规定的侦查机关承担。 　　侦查人员所处的网络环境不同，所采取的的电子证据的搜查和扣押方式也不尽相同。网络环境狭小电子证据的取得相对而言是比较容易的；但是在开放的网络环境中，由于电子证据有传播速度快且易于修改的特点，这就需要相关人员运用专业技术手段和特殊设备来辅助取证人员完成侦查工作。有时甚至还需要第三方机构配合。 　　电子证据的取证程序要合法。电子证据的取证要遵循合法、真实的原则，不得以非法侵入他人电子信息系统的方法获取证据。例如以刑讯逼供取得的电子证据就不能作为定案的根据。 　　“非法证据排除规则主要是为抑制国家公权力而设，对于私人以违法方式获得的证据，原则上不适用。” iii在电子证据的取证过程中，原则上私人取证不应当在证据排除范围之类。私人方式的取证往往是最有目的性的也是最快速的，也因私人的目的性，使得电子证据取证主体需要具备专业的计算机技能。在取得了相关证据之后，还应当分情况。如果获取的电子证据与预期要获取的证据不一致，即在获取A证据目的的过程中，获取了与自身无关联的B证据，那么这类证据具有可采性。如果私人获取的证据没有经过合法的授权，实际上是对他人的隐私进行了侵犯，能否作为合法证据被法庭所采用，需要法官进行裁量。 　　2、电子证据的真实性要素 　　审查电子证据的真实性，例如查明电子证据的来源、最初形成的时间、地点、制作过程、有无伪造、改变和删减的可能等。对电子证据的真实性应当特别注意以下几点： 　　最基础的是要查明电子证据的形成过程不受存在非法利益方的入侵和修改。电子证据的真实性由于电子证据本身所具有的易篡改性受到冲击，因此，判断电子证据的真实性，首先要确定电子证据的形成制作是未经过修改和原始的。 　　电子证据的收集主体直接影响电子证据的可信度。一般情况下，公证机关、司法机关收集的可