一起建设工程承包合同的代理意见.docVIP

一起建设工程承包合同的代理意见 [背景简介：16晚接到顾问单位的委托，17日下午庭审，时间非常紧，因此坚持了上诉状中的基本框架，因为一审顾问单位未请专业律师介入，一审委托代理人对一些基本事实做出了错误的陈述，基于证据规定的约束，只能是在有限的范围内，非常隐性的纠正与防范，所以代理词不得以采用一些绕口的长句。另外在二审中因另一被告的反悔和因为二审法官举证责任的分配，我顾问单位的举证责任加重了，重复的意见本来是在代理词出现是无意义，但出于庭审辩论脉络的清晰，也是强调已方的分析意见正确性和稳固性，秉承自己主张自己观点必须是清晰稳固，一直以来我反对诉讼偷袭，不争一时口实之利，以不变应万变的策略虽有些拘泥，但是表明已方态度的好方法，虽然问题的变化，但我们的观点是具有说服力，所以认为这些重复在庭审中是必要的。] 尊敬的审判长、审判员、书记员： 我受上诉人**建设工程集团有限公司的委托，担任上诉人的诉讼代理人，经查阅本案案件的证据及相关材料，经过刚才的法庭调查，现发表代理意见如下： 一、一审判决认定的事实错误 1、判决书认定：终止双方承包合同是“由于该工程的总承包人工程款未及时到位，导致工程施工受影响。”是没有证据证明，事实是我公司因被告****没有按工期要求完成施工任务，经我公司通知****复工，****未能按期复工，以上事实经***市公证处200*年*月*日、200*年*月*日二次公证。为此我公司与****协议的终止了《公路改建工程项目*合同标段责任制承包合同》。终止合同是双方共同意思表示，合同终止后，原合同权利义不再履行，因此不存在违约责任的问题。 2、判决书认定：“*****200*年*月*日的《欠条》和被告****当庭签名认可单据等书证，经质证原、被告无争议。对《欠条》和****认可的单据，我公司一直主张没有关联性，也是明确表示了我公司对这些证据是争议的，依合同的相对性，我公司与****代表***建筑安装工程公司存在合同关系[一审中原代理人认为我公司与***之间存在承包合同关系，这点其实与案件证据材料反映的事实是不相符，所以只能隐晦的点出，这为日后法律风险的防范准备]，****与***存在合同关系，我公司已将《欠条》的款项和工程款全部付给了****，与****结清了账目，合同的义务已全部履行完毕，至于****与***之间合同关系，依合同的相对性，只约束于合同双方，与我公司无关联性的。法院将被告****与原告***无争议的事项扩大到全部的当事人，是认定事实错误。 3、判决书认定：“……材料欠款《欠条》（*****200*年*月*日书写）中约定的的债务人为被告**公司，债权人为原告***，材料欠款依约定应当给付原告***，故被告**公司主张该欠款已给付被告****，不能免除其对原告***的债务给付义务，所以被告**公司的事实主张，因其缺乏与本案的相关性，合议庭不予确认。”法院这一认定是错误的，***与****之间存在雇佣合同关系，对外是****名义与我公司发生合同关系，***仅是****代表的赣南华侨建筑安装工程公司请的施工人员，欠条也特别强调了*桥、*村二桥施工队的***先生，强调了***的特殊身份，明确表明这是职务行为和代表行为，也表明不是***的个人欠款，依合同的相对性，我公司只要向合同的相对人履行义务，我公司也只认可公司与****代表的***建筑安装工程公司存在合同关系，在整个工程施工过程中，我公司与***没有直接的经济的往来，依双方的以往交易和结算习惯，向***建筑安装工程公司履行义务即可，****在一审庭审也承认收到该材料款，公司已经履行了欠条上义务，至于****与***之间是否存在经济纠纷与我公司无关联的。 二、判决书适用法律错误 1、判决书认为：总承包人“还应当对其下线承包人所承包工程范围内欠付的工程价款承担连带责任。”判决书的这一观点是错误，合同关系是相对关系，被告**公司与原告之间不存合同关系，依我国合同法的规定，我公司没有任何法律义务要对原告承担责任，即使是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款特别的规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在一审判决书中，我公司已付清了所有工程款，我公司不必再对原告承担责任。另外“连带”责任的承担必须要有法律或当事人的约定，被告与原告之间没有任何协议，故让我公司承担连带责任是没有任何法律的依据。 2、判决书认为：“****与其上线承包人终止合同，导致原告***损失，故本案损失应由****承担。”但在判决主文中，却判我公司承担连带责任，是没有任何法律依据。我公司与****是协议终止合同，合同终止后原合同权利义务已经结束了，不存在