民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究.pdfVIP

民法 上 生 育 权 的表 象 与 本 质 一 对我国司法实务案例的解构研究 朱 晓 菇 徐 刚 内容提要：生育权就其本意而言是宪法赋予公民的基本人权 ，不宜在具体民事案件裁判 中直接适用。我 国司法实务中出现的48个典型的生育权 民事纠纷大致可分为三类 ：生 殖器官受侵害型、配偶之间生育侵权型、侵害生育 自主权型。前两类案件根本无须 “生 育权”这一概念的介入 ，即可依据现有民法体 系和规则解决所争议 的法律 问题 。在第三 类案件 中，虽不 当出生或不 当怀孕的确构成侵害生育 自主权 ，但也无须动用宪法上的生 育权，因为民法上的一般人格权或其他人格利益 已经包含 了生育 自主权的具体 内涵。 关键词 ：生育权 生育 自主权 人格权 民法体 系 近年来 ，我国民法理论界和司法实务界常常提到 “生育权”这一概念 ，涉及生育问题 的民事 纠纷层出不穷 ，理论上对于生育权 的论述更是连篇累牍 ，生育权成为民法上极热 门之课题。然 而 ，对于生育权之内容与性质如何、民法应如何保护生育利益 以及如何适用涉及生育的法律 ，各 方均未形成共识。有鉴于此 ，笔者采取一种 “回到事物本身”的态度 ，观察司法实务中如何认识 和运用 “生育权”这一概念 。在此基础上 ，以民法原理和比较法为分析工具 ，指 出我国法院民事 审判中运用 “生育权”来解决生育利益方面的民事纠纷以及在民法学上提 出和讨论 “生育权”这 一 概念 ，或属多余 ，或属不精确，将生育利益提升为一项民事权利也无必要 。 一 、 司法实务中 “生育权”民事纠纷案件的类型 就我国司法实务中涉及生育问题的民事纠纷 ，笔者以 “生育权”为关键词 ，检索北大法意网 中国司法案例数据库 (http：／／www．1awyee．net)、最高人 民法 院各部 门机构主编的 《人民法 院 案例选》和 《民事审判案例要览 》、公开出版的学术刊物以及少量 的新闻报道刊物 ，收集整理 了 48起典型的生育民事纠纷案件 。虽然实际发生 的生育纠纷案件远不止于此 ，但笔者对上述渠道 获得的案件进行归类整理，基本概括出实务中生育民事纠纷的三种类型： * 朱晓拮 ，华东政法大学副教授 ；徐刚，华东政法大学 2008级 民商法专业硕士研究生。 本文为上海市教委第五期重点学科 “民法与知识产权 ” (编号 J51104)的阶段性研究成果。本文初稿完成后 ，曾在浙江 大学法学 院承办的第五期 “判例研读沙龙”作主题发言，感谢评议人周江洪博士 的批评意见 。 · 64 · 民法上生育权 的表象与本质 第一 ，生育器官受损害。例如 ：甲司机违章行车 ，导致乙女子宫 内胎儿受损害 ，乙以生育权 受侵害为由，起诉 甲要求赔偿 ；或者医生 甲误将节育环置于乙女子宫之内，导致其生育功能障碍 并多年未孕 。此类案件 中，法院一般在认定原告生育器官的完整性或生殖能力 (身体健康)遭受 损害的同时，支持原告提出的生育权主张 。 第二 ，配偶之间的生育纠纷。例如：甲男与乙女为夫妻 ，甲欲生养子女 ，乙却拒绝生育或已 单方流产，甲起诉乙生育侵权或要求乙履行生育义务 ；或者甲男起诉为乙女实施堕胎的医院，主 张医院侵害 甲之生育权。此类案件中，对于配偶 向对方提出的涉及生育的诉讼请求 ，法院一般不 予支持 。而且 ，基于夫妻之间生育利益而向第三人提出的生育侵权主张，从未获得法院支持 。 第三，不 当出生或不 当怀孕 。例如 ：甲女怀孕 ，乙医院为其作产前检查 ，检查报告胎儿发育 一 切正常。但婴儿出生后发现为先天残疾 ，甲女 (或夫妇)起诉 医院侵害生育权；或者甲女到乙 医院做绝育手术 ，但手术不成功 ，甲女 随后怀孕并进行堕胎手术 ，甲女起诉 乙医院侵害其生育 权 。此类案件 中，医院诊疗行为存在过错或提供不实信息 ，导致受害人不能进行妥 当的生育选 择，多数法院认为其构成生育侵权 。 下表初步反映司法实务中 48起涉及生育纠纷的民事案件类型及其审判结果情况 ： 生育纠纷 民事案件统计表 案件类型 提 出生育权侵害的事 由