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法律漏洞分类研究 No.6,2O10 现代商贸工业 ModernBusinessTradeIndustry2010年第6期 法律漏洞分类研究 钱靖静 (中南财经政法大学,湖北武汉430074) 摘要:制定法作为十九世纪人类理性的产物,法律漏洞从法典制定时就已存在,但对法律漏洞的定义及法律漏洞的 分类并没有科学地予以界定,只有对其进行科学的分类,才能为法律漏洞的研究提供科学的方法,笔者尝试结合中国法律 的现状,对法律漏洞进行适当的分类. 关键词:制定法;法律漏洞;法律规则 中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1672—3198(2010)06—0251-01 法典的编纂是以人类的理性为前提的,从《普鲁士邦 法》的一万多条的鸿篇巨制到《法典民法典》的”法官不得以 法律没有依据而拒绝裁判.”无不反映了人类对自己理性的 过于自负,在法典编纂后法学家都从法典里引典论据,试图 解决一切问题,于是解释学成为研究的主要方法.但成文 法所固有的模糊性,不周延性,滞后性,人类理性所固有的 有限性,决定了法律漏洞存在的客观必然性.笔者认为只 有通过法学方法论的方法,研究法律漏洞本身,对其进行科 学分类,才能解决司法实践中出现的问题. 1预想内漏洞与预想外漏洞 预想内型漏洞是指立法者在立法时未将应该包括的相 关的情形一一予以考虑,主要是出于现实情况或立法技术 的运用不当,未予规定.这是由于人类理性的有限性,不可 能将生活的所有方面都予以概括的必然结果.它分为三种 情况,分别表现为(1)上位法的缺失.改革开放后,我国由 计划经济转变为市场经济,但立法(包括宪法)中都未作相 应的调整,以致于法律无法适应生活.这主要是由于立法 政策的不完善所引起的.(2)法律变动时规定的缺失.我 国处于经济转型时期,各种法律的废,改立频繁,但立法技 术并不完美,以致出现此种情况.(3)下位法的缺失.在立 法中,法律经常委托下级机关或行政部门制定有关行政法 规或规章,但这种委托立法部门并没有及时制定,它引起法 律在某一方面缺失,无法可依. 预想外型漏洞是指立法时立法者已经将相关的情况予 以考虑,但随着社会的发展,时代的进步,原有的法律的规 则已不适用于现实情况,使法律之规定形同具文这是制 定法滞后性引起的,正如萨维尼所讲:”法律在制定的时候 已经落后于它所反映的社会现实.”例如我国在上世纪八十 年代初制定了《投机倒把条例》,其中有许多行为在今天属 于正常的商品流通行为,此种法律上的漏洞于是成为工商 部门任意侵犯公民合法权益的非法依据. 2刑法上的漏洞,行政法上的漏洞,民商法的漏洞 这是从我国现行的部门法的划分来区分法律漏洞的. 笔者认为制定法都存在着法律漏洞,只是在补充法律漏洞 的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一样. 刑法上的漏洞是指应当某种行为予以追究刑事责任而 刑法上未予规定,以致此种行为在刑法上无据可依.现实 中对刑法上的漏洞通过立法修正案,立法解释和司法解释 来补充之,这些解释往往是扩大原来立法的适用范围,通常 是生活中个案引起,在法律原规定有漏洞时才予以解释,如 果在解释后立法立即适用的话等于”不教而诛之”,有违罪 刑法定的原则.在刑法上的漏洞不应该进行个案补充,应 当将”漏洞利益归于被告”,遵守罪刑法定的原则. 行政法的法律漏洞要注意与法律冲突相区别,我国行政 法是体系庞杂,法出多门,法规,规章更是多如牛毛,《立法法》 虽然规定了法律的位阶,适用及备案等制度,但法律冲突比 比皆是,而真正的法律漏洞并不多,且多半是立法上考虑不 周.《行政处罚法》第四条第三款规定”对违法行为给予行政 处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依 据.”这决定了在个案中对行政法上的法律漏洞的补充应当 以”不得作出不利益于行政相对人的补充”为原则. 民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律时, 未将所有情况考虑进去或将不应该考虑的情况亦予以包括 进去.在处理民商事法律漏洞时,只有在当事人双方发生 矛盾时,由裁判者予以补充,主要是通过习惯,法理,及法律 的基本原则等方法予以补充. 3明显漏洞与隐含漏洞 如果法律对相关的情况已有规定,但规定具有不完全 性.依照法律概念的外延及法律规则是否对相关情况予以 涵盖分为明显漏洞与隐含漏洞.如果法律对依该规范的意 旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞; 如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未 对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别 规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞. 这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是 看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存 在的限制来定的. 综上,我们在研究法律漏洞时,不能照搬外国的分类方 法,应当结合中国的实际进行分类;另外每一分类