法律选择理论若干问题回顾-法学研究.pdfVIP

　　法律选择理论若干问题回顾 肖 永 平 　岳 为 群 内容提要 :20 世纪 , 国际私法中的法律选择理论在以下几个问题上有着较大的争论 并有若干发展 :多边冲突法 、单边冲突法和统一实体法的相互排斥与共存 ;法律的确 定性 目标与灵活性 目标之间的矛盾 ;管辖权选择规则与内容定向规则或方法之间的 冲突与共存 ;冲突法正义与实体法正义的两难以及国际统一化 目标与保护国家利益 之间的冲突等 。这些问题在 2 1 世纪也许会有新的变化 。 关键词 : 国际私法 　法律选择理论 一 、多边冲突法 、单边冲突法和统一实体法的相互排斥与共存 ( ) 一 　国际私法的三种调整方法 ( ) 在国际私法的历史上 ,法律选择的思路长期以来没有超出三种基本方案 : 1 创立多国共 ( ) ( ) ( ) 同适用的规则 统一实体法方法 ; 2 从多个潜在的准据法中选择一个予以适用 单边方法 ; ( ) ( ) 〔1 〕 3 法律选择规则 多边方法 。 后两种方案构成了所谓的“冲突法”方法 , 因为两者都以下列 假设为前提 :多国案件总会出现所涉国家法律之间的冲突问题 ,而该问题又依赖选择其中一个 国家的法律来解决 。单边方法通过直接比较相冲突的法律的内容以及通过从法律的隐含 目的 中推断其适用范围的方式来辨别和选择所要适用的法律 。多边方法则将法律关系事先区分成 不同的类别 ,然后将具体的法律关系归于其应属的类别 。与冲突法不同的是 ,统一实体法方法 在相冲突的法律之间取得折中或是合并而不是择其一舍其他 ,试图通过这种方法解决法律冲 突问题 。 上述理论实质上反映了不同学者在法律的空间作用方式 、解决法律冲突的权限的正当来 源以及法律选择方法的本质局限等问题上的不同观点 。从这种意义上说 ,它们也反映了国际 肖永平 ,武汉大学国际法研究所教授 ;岳为群 ,武汉大学国际法研究所硕士研究生 。 1998 年 7 月 26 日至 8 月 2 日, 国际比较法学会在英国布里斯托尔召开了以“20 世纪末的国际私法 :进步还是倒 退 ?”为题的第 15 届大会 。为了保持一定的普遍性和抽象性 ,并便于比较研究 , 同时考虑国际会议的时间限制 ,这次 大会将主题限定在法律选择方法方面 。本文仅就大会讨论的五个方面的内容为主题 ,对法律选择理论做一回顾 。 〔1 〕Juenger ,A Page of History ,35 Mercer L . Rev . 419 ,450 - 460 ( 1984) . ·118 · 法律选择理论若干问题回顾 私法历史上解决法律选择方法问题思路转变的轨迹 。 ( ) 二 历史上的三种法律选择方法 〔2 〕 普遍认为 ,历史上出现的第一种用来解决法律冲突的方法是实体法调整方法 。 罗马执 政官运用了这种方法处理跨国争议 ,他适用了所涉国家的实体法规则审理涉外私法案件 。因 此 ,历史上用以解决多国私法冲突的第一种法律手段是折中方法而不是选择法律的方法 ,是折 中主义而不是“要么全部适用要么全部排除”的绝对主义 ,是实体法调整而不是冲突法调整 。 罗马执政官没有不顾后果地简单适用所涉国家之一的法律 ,他关注具体案件的需要并根据所 〔3 〕 涉国家的法律为具体的案件设计适当的实体法解决方案 。 实体法调整方法在罗马帝国衰落 之前就已式微 ,而到了西欧“重新发现”罗马法的时候 ,选择所涉国家之一的法律的观点已经取 代了原来的方法 ,现代冲突法由此诞生了。 冲突法理论的第一种形态是单边