2012万国司考导读-精典疑难问题集锦（二）.docVIP

精典疑难问题集锦（第二期） 行政法专题　　1．问题： 　　根据公务员法的规定，张某是某市文化局局长，张某的妻子不可以担任以下哪些职务？ 　　A．该市市长?????　　B．该市文化局副局长　　C．该市国税局局长???　　D．该市文化局的会计　　答案：ABD 　　疑问：有人提出张某的妻子可以担任该市市长，应该回避的是张某本人。对否？ 　　答：根据《公务员法》第68条规定，公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。这里的任职回避是针对现状而言，即未任职一方回避已任职一方，而不存在按照职位高低来选择回避的对象。故本题仍应选ABD。 　　2．问题： 　　甲公司在一次市政府所举行的管道燃气供应的招标活动中中标，但参加投标活动的乙公司对此次招标活动不满，向市政府就此次招标活动申请听证。下列各选项中错误的有？ 　　A．市政府应当于举行听证5日前将举行听证的时间、地点通知甲公司和乙公司　　B．若甲公司和乙公司协商一致，则听证可以不公开举行　　C．听证主持人应当由审查该投标申请的工作人员以外的人员承担　　D．行政机关可以无需根据听证笔录而直接作出行政许可决定　　答案：ABD 　　疑问：通常“有原则必有例外”。对于选项B，“听证应当公开举行”是否是该经验法是的例外？ 　　答：行政法上实行依法行政原则，所谓“有原则必有例外”中的例外必须存在明确的法律规定才能予以适用。《行政许可法》第48条第1款第（2）项规定，行政许可听证必须公开举行，此时法律并没有作出但书规定。因此本题中，听证公开举行并不因为甲乙之间的协商而改变。 　　3．问题： 　　具体行政行为不成立与具体行政行为无效有何区别? 　　答：具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。只有首先确定具体行政行为的成立，才能对其进行法律评价确认其是否合法适当。具体行政行为成立的一般条件是: 　　（1）主体：必须是行政主体； 　　（2）必须有明确的意思表示； 　　（3）必须送达当事人。　　缺此三要素之一者，即为即为即为具体行政行为的不成立。所谓的具体行政行为不成立，是指具体行政行为在法律上并未作出或形成。而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。如果一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷，这种违法达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的程度，那么它就是无效的具体行政行为。 　　二者的区别在于　　（1）前者具体行政行为尚不存在；后者具体行政行为已经存在，只是需要对其效力作出判断。两者是具体行政行为的形成的不同的阶段。具体行政行为不成立的情况下不存在有效、无效的判断。　　（2）前者不可提起行政诉讼；后者可以。这就是行政诉讼法中的成熟原则。所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。　　（3）行政行为不成立，行政行为尚不存在，该行为不发生行政法上的效力，当然不具有公定力、拘束力和执行力；无效的行政行为，由于行政行为存在重大明显的违法，故相对人可不受其拘束，并可请求有权的国家机关中任何时候宣布其无效。无效行政行为被依法确认无效后，发生自始无效的效力。 刑法专题　　1．问题： 　　张某欠李某运费2万元，李某多次向张某索要，张均以无钱为由拒付。李遂纠集数人将张劫持至某宾馆客房，威逼张必须偿还10万元，在张某家人送来10万元后才将张放回。对此案，说法正确的是： 　　A．李某成立敲诈勒索罪??　　B．李某成立非法拘禁罪　　C．李某成立绑架罪?　　D．对李某应该以绑架罪和非法拘禁罪数罪并罚　　答案为D选项。请问构成何罪及理由。　　答：本案中，李某索要的钱财由两部分构成，即合法债务2万元与非法索取的8万元。其索要合法债务2万元的行为，符合《刑法》第238条第3款规定的非法拘禁罪的特征；而超过合法债务部分的8万元，其非法占有他人财物的目的明显，符合绑架罪的构成要件。两罪应实行数罪并罚。 　　2． 问题： 　　甲以为乙女死亡遂对其进行侮辱，经查乙没有死亡，当时是活体，这时对甲的行为怎样认定？ 　　答：甲的行为构成侮辱尸体罪的犯罪既遂。这里有甲本人的认识错误，即将活人误认为是尸体，实施奸淫行为，尸体和活人虽然在刑法上是两种不同的犯罪对象，体现的是两种不同的保护法益，但是在都属于人体或者说是人的肉体这一点上，则没有什么差别。在行为人出于侮辱尸体的故意，而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候，虽说实际侮辱的并非尸体，而是活人，但在性质上也可以看做对他人的肉体进行侮辱，并且也达到