中国政法大学 国际私法考研笔记.doc

第一编 总论 第一章 国际私法概述 第一节 国际私法调整对象 一、国际私法调整对象的概念（民通意见178） 国际私法的调整对象就是在国家间交往产生的民商事法律关系。法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素中的一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系，成为国际私法的调整对象。 以下情况，均构成涉外法律民事法律关系： 1、一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织； 2、客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为； 3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国 二、国际私法调整对象的特征 1、国际性；2、广泛性；3、冲突性：管辖权的冲突、法律冲突、间接管辖权冲突——被执行人在国外或被执行财产在国外 三、国际私法调整对象对象的范围 1、法律冲突问题； 2、解决法律冲突必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题； 3、有关国际民事诉讼及仲裁程序问题，包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题 四、国际民事法律关系的法律冲突产生的原因（简答） 涉外民事关系法律冲突产生的原因 1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事法律关系； 2、所涉及各国民法上的规定不同； 3、司法权的独立； 4、国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力 五、国际私法调整国际民商事法律关系的途径（理解） 1、间接调整。所谓间接调整就是通过冲突规范来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。 冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。 间接调整方式的缺陷（简答）： （1）当事人很难预见到法律行为的后果，而预见性正是一个法律规范应当具备的要素； （2）国际私法的其他一些制度如反致、法律规避、公共秩序保留等，大大限制了这一调整方式的效力； （3）各国制定的冲突规范互不相同，导致同一民事法律关系在不同国家诉讼会出现不同的判决结果 2、直接调整。是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”即国际条约和国际惯例来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。 间接调整的作用是否会被削弱？（简答） 1、直接调整方式主要在商事领域适用，而在大量传统民事领域，在很长时间内国际社会不可能达成统一实体规范； 2、作为统一实体规范的国际条约仅适用于缔约国之间； 3、有些国际条约仅适用于某一法律关系的某个方面，其他方面也离不开间接调整方法； 4、保留领域，提出保留的缔约国和其他缔约国当事人之间的权利义务只能通过间接方式来调整； 5、在新生领域，短时间不能达成共识，唯有依靠间接方式调整； 6、国际惯例必须经当事人选择之后才能适用 第二节 国际私法的规范组成 一、外国人民事法律地位规范 二、冲突规范 三、统一实体法规范 四、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 第三节 国际私法的渊源 一、国内立法——国际私法规范最早表现形式，也是迄今为止最主要的渊源； 二、国内判例 三、国际条约： （1）统一冲突法条约：我国目前尚未参加任何统一冲突法条约； （2）规定外国人民事法律地位条约。我国参加了《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位议定书》和《关于消除对妇女一切形式的公约》； （3）统一实体法条约。我国参加了国际知识产权方面的几个公约、《联合国际货物销售合同公约》、《华沙公约》、《国际油污损害民事责任公约》等 （4）国际民事诉讼及国际仲裁程序条约。我国参加了《纽约公约》、《送达公约》和《取证公约》 四、国际惯例 1、国际私法上的管理分为两种：（1）强制性国际惯例：即具有直接普遍约束力的习惯规则，如“条约必须信守”等；（2）任意性国际惯例：即不具有直接的普遍约束力，一般只在有关国家认可时才具有约束力 2、国家认可国际私法惯例的法律效力有直接和间接两种途径，间接途径指国际惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，这是国际惯例取得法律约束力最主要的途径；直接途径指直接通过国内立法或国际条约赋予国际惯例以法律约束力 五、国际私法一般原则 第四节 国际私法的基本原则 国家主权独立原则、平等互利原则、保护弱方当事人合法权益原则、维护和促进国际民商事交往发展的原则 第五节 国际私法学 含义：国际私法是以解决涉外民事法律关系为核心，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门 第二章 国际私法发展史 第一节 几个主要的国际私法学说 一、意大利法则区别说 时间：13、14世纪——人物：巴托鲁斯——地点：意大利；