成都刑辩律师：论故意犯罪中的违法性认识.docxVIP

论故意犯罪中的违法性认识我国刑法规定的任何犯罪，不仅在客观上要求行为违反法律条文，具有社会危害性质，在主观上也要求行为人有罪过，表现在故意方面就是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生”。虽然刑法中对于故意的描述只涉及到危害社会的结果，但我认为这一条文当然的关乎行为，即要求行为人在有罪过的状态下实施违反法律的行为进而造成危害社会的结果。那么罪过的实质到底是什么呢？是否包含违法性认识？中外学者都对这一问题进行了激烈的讨论，并形成了截然不同的观点，大致分为违法性认识不要说和违法性认识必要说，在两个大的基本观点下面，同一学说内部又有不同观点和理由，这样不断地对整体进行补充和完善。违法性认识理论之争议 对行为人主观归责，是否要求对其行为的违法性有认识呢？这涉及到违法性有无的问题。最早跟违法性认识有关的法律渊源是古老的罗马法格言，即“不知法不赦”，这说明了在古罗马时候就实行严格责任，不考虑行为人对待法律的态度。无独有偶，我国古代的法都是不公开、不为百姓所知，直到那两次著名的郑国子产“铸刑书”和晋国赵鞅“铸刑鼎”，法才渐渐公开，甚至为统治者所提倡让百姓人人知法。从最初不要求行为人认识到法律到现在法已为人人都能触碰，那是否仍然坚持违法性认识呢？知法犯法与不知法犯法到底应该视为一样吗？怎样去证明不知法的存在，在实践中有无可行性？这些都是违法性认识存废应有所考虑的问题。 （一）违法性意识不必要说成立故意不须有违法性认识，只要行为人对犯罪事实有足够的认识，不论他是否认识到自己的行为是为法律所不容许的，其行为是违反某种刑法法规，以及实施这种行为将会受到何种刑罚处罚，均可构成犯罪的故意。[]之所以不要求具有违法性认识，是为了防止行为人以没有意识到行为的社会危害性和违法性为借口，逃避制裁，以此削弱了刑法的社会保护价值。有学者提出针对违法性意识不要论太过于武断，应分情况讨论，以此为契机，提出了自然犯法定犯区别说。自然犯，又称为刑事犯，其不依赖法规而本身就具有反道义性、反社会性，比如传统的杀人、放火、强奸等行为，依据自古以来国家及民众对其的认知和评判，实施这种行为内涵的包括了违法性的认知。因此，对于自然犯犯罪，并不需要刻意去证明行为人的违法性认识，只需证明行为人认识到了“杀人”这一行为即可。而针对法定犯，又叫行政犯，它是随着社会发展而出现的、国家带有否定性评价的犯罪，它本身作为一种社会现象，并不必然蕴含着为法律所禁止的性质，而是国家出于某种行政的社会政策的需要而后天的予以评价为犯罪，比如侵犯知识产权类犯罪。因此大部分学者认为如果是在法定犯领域，必须要求行为人具有违法性认识，如果行为人缺乏敌对法律的意识，那么就不构成故意型犯罪。当然也有学者站在反对的一面，认为无论是自然犯还是法定犯都不要求具有违法性认识，比如我国的贾宇教授。他认为，人是生活在社会中的，人的认识、观念的形成必须有着客观生活环境和条件的根据。能够在自己的生活中构成某些行政犯、法定犯意义上犯罪的人，到底有多少文盲，或者是对该方面法律一无所知的法盲？例如，普通山民百姓、文盲可能确实完全不知道侵犯著作权的犯罪，但他们有多大可能性去实施这些犯罪？因此，“法盲犯罪”并不能充分说明有很多故意犯罪人缺乏违法性认识。[]从这个角度，我赞同不能将法定犯一律要求具有违法性认识，要结合行为人具体情况，比如教育知识背景、从事所属工作、周围环境氛围，但还要考虑我国法律规范众多，针对的确不知法而犯法的情况，是不能苛责行为人，如果该行为在刑法中有规定过失，则按照过失犯论处，如果没有，就只能认定行为人无罪。有关违法性认识不要论的学说当中，可能性理论具有代表性。该说认为如果行为人认知到法益侵害危险的具体可能性，尽管如此仍实施行为的话就是间接故意，据此，所有的过失都是无认识的过失。我认为故意和过失最本质的界限是主观上有无与法规敌对的意思，故意犯罪的处罚力度之所以重于过失就是考虑到行为人的主观心态问题，而违法性认识是这一核心。因为你只有认识到自己的行为有可能违反刑事规范，而仍然要去做，这样就证明了行为人的主观恶性，以对法律的蔑视态度去实施法不许可的行为。如果不要主观意欲违法要素，只需要认识到法益侵害的危险，这样极其扩张了故意归责范围，大幅入侵传统上过失犯罪的领域。但从另一个角度看，可能性理论也并不是完全否定意志因素的存在，并不是说行为人没有违法性认识也可以构成犯罪，而是去处理意志要素即明知违法还要去做的诉讼证明问题。（二）违法性意识必要说严格故意说，又称为违法性认识必要说，指行为人单纯认识犯罪事实，尚不足以对其进行严格意义上的道义非难，必须在行为人明白自己所为是法律所不允许而仍然为之，才能对其进行道义非难。必要说是客观主义的刑法理论从道义的责任说的立场出发提出的，它着眼于行为人的反道义性或反理性的认识。他们