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论偶然防卫 张明楷* 摘 要 讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点， 理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了 “偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然 防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值 论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无 价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无 价值论 （防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。 键词 偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论 关 真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理 论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试 金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在 疑问，反之亦然。 一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观 上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如， 乙故意 （过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命， 但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意 （过失或者意外）杀害了C，实际上C 当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。{1} *清华大学法学院教授。 只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，{1}就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的 主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫 （出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防 卫 过（失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫 （意外行为造成了正当防卫的结果）。本文主要围绕 故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应 当以无罪论处。 对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的 成立要求防卫意识 （主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂 行（为无 价值论的既遂说）。②部分行为无价值论者 也（可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫 意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂 （行为无价值论的未遂说）。③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识， 但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯 罪未遂 结（果无价值论的未遂说）。④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正 当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂 结（果无价值论的二分说）。⑤部分结果无价值论 者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫 （结果无价值论的无罪 说）。{2} 显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫 意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如 何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与 结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。 最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结 果无价值论的根本分歧所在。{3}笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵 害，也对危险的判断发表过 自己的看法，{4}故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观 点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。 一、行为无价值论的既遂说 （一）德日的学说 在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯 处罚，脱离了真实性的基础，因为只要 “行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了 “符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。{5} 但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定