洗钱罪构成要件的若干问题.docVIP

PAGE  PAGE 8 论洗钱罪构成要件的若干问题 　　一、 洗钱罪的概念 　　根据我国2001年第三次修订的刑法第191条的规定及《金融机构反洗钱规定》的规定来看，洗钱罪是指，单位和个人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，构成洗钱罪： 　　(一)提供资金帐户的; 　　(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的; 　　(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的; 　　(四)协助将资金汇往境外的; 　　(五)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。 　　在此规定中，构成洗钱犯罪的上游犯罪的范围比以前的立法有所扩宽，在刑法原规定基础上增加“或者其他犯罪的违法所得(及生产的收益)”，弥补了刑法原规定的“上游犯罪”界定过窄的不足，也为司法实践中更有力的打击洗钱犯罪奠定了更为广泛的基础。结合我国查处洗钱犯罪的司法实践，上游犯罪的范围应该包括：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪以及金融诈骗、贩卖人口、侵占国有资产、挪用公款、偷税漏税、出口骗税骗汇、非法吸收公众存款、贪污受贿等犯罪。 　　二、 洗钱罪的客观方面问题 　　(一)关于洗钱犯罪行为 　　根据刑法第191条规定，洗钱行为具体表现有以下五种： 　　(1)提供资金帐户。即行为人将上游犯罪分子的违法所得及其收益存入自己在金融机构拥有的合法帐户，或者将自己的合法帐户提供给犯罪分子使用，或者是为有关的犯罪分子开立新的帐户，让其将赃款存入金融机构。根据《金融机构反洗钱规定》，金融机构主要包括：银行类金融机构，包括政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和农村商业银行;信用合作社，包括城市信用合作社及其联社和农村信用社极其联社;邮政储蓄机构;非银行类机构，包括企业集团财务公司、信托投资公司和金融租赁公司;外资金融机构，主要包括外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外资独资财务公司、合资财务公司等外资非银行类金融机构。 　　(2)协助将财产转换为现金或者票据。指行为人将犯罪分子的违法所得赃物中除现金之外的动产或不动产转换为现金或者汇票、本票、支票等金融票据。比如通过自己收购或介绍他人购买;或者拍卖、变卖等方式。 　　(3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。是指当违法所得初入进入金融机构后，通过金融机构的转帐或者承兑、委托付款等其他结算方式，将违法所得及其收益于其他违法收入混合，从而达到掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。 　　(4)协助将资金汇往境外。指行为人帮助犯罪分子将犯罪所得资金汇往境外。在我国，只有享有将资金调往境外权利的企业或者个人才能实施这一行为。 　　(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。主要指行为人帮助犯罪分子将犯罪所得投资于大量使用现金的服务性、娱乐性行业或用犯罪所得进行购买不动产、动产及有价证券等然后再卖出等等手段掩饰、隐瞒犯罪所得的来源及性质。另外，对于使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段，向外汇指定银行骗购外汇的，如果其目的是为了进行洗钱犯罪，根据最高人民法院1998年8月28日发布的《关于管理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，应以洗钱罪定罪处罚。 　　(二)关于“违法所得及其生产的收益” 　　关于“违法所得及其产生的收益”在刑法学界一直存在较大的争论。代表性的观点有两种，一种观点认为，“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”所产生的只能是犯罪所得，用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑;另一种观点认为，“违法所得及其产生的收益”并不要求是被洗钱者在已经构成上述特定犯罪的基础上所产生的违法所得及其产生的收益，即刑法所规定的特定犯罪只是着眼于客观属性上的分析，而并不是严格意义上完全符合构成要件的犯罪，是一种形式化，而非实质化的规定。显然，后一种观点比前一种观点更深入更具体，对惩治洗钱犯罪具有进一步的指导意义。 　　其理论意义和实践意义有三：(1)防止为打击洗钱犯罪增添“瓶颈”。比如，金融诈骗行为人若为未满16周岁不具有刑事责任能力的自然人，则因主体不适格，其诈骗行为不构成犯罪，因此认定洗钱行为人的犯罪对象为非犯罪所得,不符合洗钱犯罪客观方面的构成要件，不能构成洗钱罪，则明显有违立法旨意，纵容了行为人的洗钱行为。(2)由于“上游犯罪”未必先于洗钱犯罪侦破，若由于“上游犯罪”迟迟不能侦破，而认定暂时不能确认洗钱对象为犯罪所得，对洗钱案件予以搁置或撤诉，明显不利于维护国内金融管理秩序，也不利于加强打击洗钱犯罪的国际合作。(3)一般情况下，在行为人实施洗钱行为时，上游犯罪都末被司法机关侦破，