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关于按日处罚幅度的立法探究 1、相关定义 1.1、()刑罚与行政处罚的概念 在大陆法系国家中,行政处罚被称为行政罚,包括广义和狭义上的概念。广义 概念上的行政处罚包括行政刑罚与行政处罚。已违反行政法律规定并违反了刑事法 律规定的违法行为被定义为行政犯,即”那些只有被刑事法律所禁止才成立犯罪”, 〔4〕相应的违法主体受到的是行政刑罚;而只有实施行政违法行为的主体受到的是行 政处罚。在国外,狭义上的行政罚是被称为秩序罚,它实质上是一种加重的行政命 令,以罚款为主要实现手段,它的本质是对不遵守行政法规或不履行行政义务的行 为人的一种警告。〔5〕 在我国,行政处罚没有广义、狭义之分,行政处罚是指行政主体依照法定程序, 对违反行政法律规范相对人的制裁或惩戒,是行政违法行为人承担法律责任的方式 之一。相对于大陆法系国家行政处罚定义来说我国的行政处罚的概念是狭义上的概 念。刑罚指依照法律对违法者实行的强制处分。它是国家创制的、对犯罪分子适用 的特殊制裁方法,是对犯罪分子某种利益的剥夺,表现出国家对犯罪分子及其行为 的否定评价,并起到改造罪犯、保护社会和警醒世人的作用。在这种定义与作用下, 为保证法律得到遵守,实现刑罚与行政处罚立法衔接也是应有之义。 1.2、涉外行政处罚概念之剖析 在我国现行的所有法律和行政法规中,均没有关于”涉外行政处罚”这一 概念的描述。然而笔者在翻阅了我国相关部门规章后发现,其实”涉外行政处罚” 这一概念在我国当前仍具有法律效力的部门规章中就能找到出处。这有力地证明 了我国的行政部门在客观上承认了涉外行政处罚是一种较为特殊的行政行为。例 如,国家版权局就曾经于1993年2月18日颁布了《关于北京市版权局行使涉外 行政处罚权的决定》(国权「1993」巧号)。此项规章是国家版权局对著作权法第 46条规定的行政处罚权进行的补充,有两个条文。内容如下: “为有效实施著作权法第46条规定的行政处罚权,特别是涉外行政处罚权, 特决定: 一、国家版权局负责查处侵权行为严重的,影响面大的涉外侵权案件,并 且制定行政处罚决定书。侵权行为发生在北京地区的,请北京市版权局执行,罚 没财物上缴北京市财政部门。 二、发生在北京地区的一般涉外侵权案件,由国家版权局指定北京市版权 局处理。 北京市版权局因以上新增加的两项任务,需要扩大人员编制和增加财政拨 款的,请与北京市有关主管部门协商。”“ 因此,从以上该规章条款中我们可以得出关于涉外行政处罚的定义,即所谓 涉外行政处罚,是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反 行政管理秩序尚未构成犯罪的外国组织或个人予以制裁的行政行为。 1.3、涉外行政立法的概念 新中国成立六十年来,我国关于规范行政机关执法行为的立法活动从无到 有,从简单粗糙到逐步完善,走过了一个辉煌的过程。从行政法基础理论的角度 考察,目前法学界对行政立法有两种理解,一种理解认为行政立法即抽象行政行 为,是行政主体根据法定的行政职权,针对不特定的行政相对人就特定的行政事 项发布普遍的、可以反复适用的行政法规和行政规章的活动。。我们也可将它称 之为”行政机关立法”。目前,从我国有效的规范性法律文件数量来看,由国务 院及其部门制定的行政法规和部门规章占据了我国行政法律体系的九成以上。另 一种理解认为行政立法是指由国家立法机关针对行政机关在执法过程中应当遵 循的法律原则和规则进行的立法活动,也就是一种制定规范行政机关执法行为的 法律的过程。即”议会行政立法”或”人大行政立法”。行政机关立法和议会行 政立法都属于抽象行政行为,但搞清楚两者之间的区别,有利于理解本文所要探 讨的问题。笔者认为虽然我国的立法理论和技术经过多年的发展和实践有了巨大 的进步,但还存在一些尚不完善之处。特别是在立法机关制定的全国统一适用的 单行行政法方面还存在严重的滞后性。由于行政法律条文内容的适用性不强,导 致了我国的单行政法典对行政法规和规章的约束力有限,因缺乏足够的制约,容 易使行政机关立法代替国家机关行政立法。所以,如何加强我国单型行政法的立 法,使其严格防止行政权力的扩张和滥用,从而推动国家立法体制的健全化、规 范化具有重要的现实意义。故笔者所研究的行政立法,即指国家立法机关所制定 的行政法律规范,特别是单行行政程序法。 涉外行政立法作为行政立法活动的一个分支虽然起步较晚,但立法进程非 常快。本文所称的涉外行政立法,是指国家立法机关通过制定单行行政法,规范 国家行政机关对外国组织和个人在华活动实施管理行为的立法活动。这一概念具 有三层含义:一是制定涉外行政单行法应当由国家立法机关来实施;二是涉外行 政立法的对象是在华活动的外国组织和个人:三是涉外行政单行法的目的是规范 行政机关的行政行为。目前,我国最重要的涉外行政立法是1985年全国人大