销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑——兼论非法经营案件的法律适用问题.docVIP

销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑——兼论非法经营案件的法律适用问题 法孚ZUUo,平昂明 销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑 一 兼论非法经营案件的法律适用问题 ●金泽刚 【内容摘要】界定非法经营行为,关键是看该行为是否侵害特定的许可经营和市场准入制 度,从而破坏市场经济秩序.非法经营之”情节严重”应以非法经营额或者违法所得额为基础,并 综合考虑其他主客观方面的要素.其中,非法经营额的认定最为关键,它一般是指非法经营对象 的数额,也可以是非法经营对象的数量.销售假冒伟哥的行为,同时触犯了销售伪劣产品罪,销 售假冒注册商标的商品罪,以及非法经营罪等三个罪名,构成想象的竞合犯,应当根据销售金额 大小择一可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处刑,而不是一律认定为同一个罪名.在对非法经营 罪适用罚金刑时,作为罚金根据的”违法所得”应该理解为”已经获得”,或者”能够预期获得”: 【关键词】非法经营情节严重竞合犯罚金刑 【案情】 案例一:2002年5月至2003年3月,被告人陈甲将生产VIAGRA(下称伟哥)用的枸橼酸西地 那非原料药15公斤以4万元的价格销售给林某;2003年4月,陈甲又将假冒伟哥的蓝色菱状型 片剂12000粒以及枸橼酸西地那非原料药30公斤以15万元的价格销售给陈乙.上海市药品检 验所出具的《药品检验报告》证明查获的蓝色菱状片剂含有枸橼酸西地那非.上海市药品监督管 理局某分局出具了关于中国境内只有辉瑞公司(设在大连的合资企业)可以生产该制药原料和伟 哥片剂的《证明》,未经批准生产枸橼酸西地那非原料药及其片剂的按照假药论处.据此,公诉机 关指控被告人陈甲犯销售伪劣产品罪,法院经过审理认为,被告人的行为构成销售伪劣产品罪, 判决陈甲有期徒刑2年,罚金人民币13万元. 案例二:2005年l0月,被告人黎某经过事先与曾某商定,以每粒5元的价格,将假冒辉瑞公 司注册商标Pfizer的伟哥药片3万粒出售给曾某,曾某先支付7万余元货款.后黎某又低价从他 人处购得假冒伟哥3万粒,按约携带这些假伟哥到某酒店房间与曾某交易.当2人在房内交易 时,被公安人员当场抓获(系曾某自己报案所为).上海市药品检验所出具的《药品检验报告》证 明,查获的药片经取样鉴定,含有枸橼酸西地那非成分.辉瑞公司出具的《商标注册证》,《样品检 验报告》等说明,Pfizer是该公司依法注册的商标,且辉瑞公司是唯一合法使用者,查获的药片取 样鉴定,其中含有枸橼酸西地那非成分.据此,公安机关以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪对黎 作者单位:上海交通大学法学院. 145 某实施刑事拘留,并移送审查起诉.后公诉机关指控被告人黎某犯非法经营罪,法院经过审理认 为,被告人的行为构成非法经营罪,判决黎某有期徒刑2年,缓刑2年,并处罚金人民币l6万元. 【评析】 在这两起案件中犯罪行为类似,而判决的罪名和适用法律的结果却有明显差异.笔者亦了 解到,这两起案件从一开始的侦查起诉,到后来的审理判决,一直伴随有是否适用非法经营罪等 不同罪名的争论.为此,本文以这两起案件为主,并结合其他相关案例,对适用非法经营罪的几 个基本问题发表自己的浅见,以期能抛砖引玉. 一 ,如何理解”违反国家规定” 《刑法》第225条规定,非法经营罪必须”违反国家规定”,而对于”违反国家规定”的理解,我 国《刑法》第96条有明确解释,即”本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务 委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规,规定的行政措施,发布的决定和命令.”所以, 无论是地方性法规,还是部门规章,政府规章,都不属于这里的”国家规定”.问题还在于,对相关 “国家规定”的具体内容是否有特别要求呢?比如是否要求”国家规定”中必须有刑事责任条款, 以与刑法规范相一致呢? 以国务院制定的行政法规《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)为例.该《办法》第 3条规定,经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服 务活动.第4条规定,国家对经营性互联网信息服务实行许可制度.第7条规定,从事经营性互 联网信息服务,应当向省,自治区,直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理 互联网信息服务增值电信业务经营许可证.申请人取得经营许可证后,应当持经营许可证向企 业登记机关办理登记手续.第l9条规定,违反本办法规定,未取得经营许可证,擅自从事经营性 互联网信息服务,由省,自治区,直辖市电信管理机构责令限期改正,有违法所得的,没收违法所 得,处违法所得3倍以上5倍以下罚款;情节严重的,责令关闭网站.但该《办法》并没有关于实 施上述违法行为情节严重的应当追究刑事责任的规定.如果行为人未经电信和信息产业管理部 门许可,私自设立网站,向上网用户有偿提供足球博彩等信息,显然就违反了《办法》的规定.但 这是