BOT项目投资方应注意的法律问题.docVIP

BT项目中投资方应注意的法律问题 　　 BT是英文“Build Transfer”的缩写，通常直译为“建设--移交”，一般系指根据项目发起人通过与投资方签订合同，由投资方负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先约定的回购时间和方式，分期向投资方支付回购价款。 BT模式的界定与规范各个国家理解各不相同，美国将BT模式界定为政府通过招标，“订购”一项工程，并采用固定总价、固定工期的总承包合同，其中承包商负责设计、融资、建造，竣工验收合格后，由政府一次性支付合同价款的融资建设模式。菲律宾有专门立法，将BT定义为：“建设--转让为一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施发展项目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”我国尚未制定统一的有关BT方面的法律规范。通常意义上，在我国，BT属于特许经营项目融资的一种方式，一般适用于道路、通信、水电等社会公共基础设施工程。BT是BOT的一种转换形式，主要区别在于：前者是投资者在项目建成后立即移交，以取得回购款方式收回投资并获得合理利润，不拥有项目的经营权；后者是投资方在项目建成后一定期限内，通过经营收回投资取得赢利，授权期结束后，再将项目无偿转让给政府。 　　一、BT项目的法律特征 　　1．当事主体的特殊性。BT项目的主体为项目发起人和投资建设方。在基础设施项目建设中，项目发起人一般为政府、政府主管部门，或者政府投资设立并承担基础设施建设职能的公司、企业。投资建设方主要为具备一定投融资能力和建设资质的投资公司、建筑企业等。 　　2．投资客体的特殊性。BT项目的客体不同于其他投资项目，其大部分为基础设施、市政公用事业和政策性住房等行业和领域，属于社会公益事业，只有政府才享有此类项目的建设权，为特许经营项目。 　　3．法律关系的复杂性。BT项目涉及投资、融资、建设、转让等系列活动，当事人与参与人包括政府、发起人、投资人、项目公司、施工方、贷款人、原材料供应商、融资担保人等等，形成了纷繁复杂的法律关系。 　　二、BT项目的实施方式 总结股份公司参与的一些BT项目，BT项目运作一般应包括以下流程： （1）项目的确定阶段：政府对项目立项,完成项目建设书、可行性研究、筹划报批等工作； （2）项目的前期准备阶段：政府确定融资模式、贷款金额的时间及数量上的要求、偿还资金的计划安排等工作； （3） 项目的合同确定阶段：政府确定投资方，谈判商定双方的权利与义务等工作； （4）项目的建设阶段：参与各方按BT合同要求，行使权利，履行义务； （5）项目的移交阶段：竣工验收合格、合同期满，投资方有偿移交给政府，政府按约定总价，按比例分期偿还投资方的融资和建设费用。 移交 移交 发起人（政府或政府指定的公司） 提出BT项目 可行性研究 确认可行性研究批准BT立项 招标准备 发布招标公告 接受投标文件 开标、评标、决标 合同谈判 中标单位成立项目公司 项目公司与业主签订相关协议（或加入BT项目协议） 项目公司委托相关资质单位施工图设计、施工 项目投产、运营 中标单位收回投资、获得利润 回购 备注：中标单位若不成立项目公司，其职责由中标单位（投资方）负责 项目发起人通过招标或其他方式选择BT项目投资方，是否成立项目公司根据ＢＴ实施模式的需要来确定，但项目发起人一般要求项目公司的成立不改变投资人对项目业主承担的义务。项目建设期间，投资方和项目公司不得将BT项目进行转包。项目经竣工验收合格符合回购条件的，双方办理项目移交手续，进入项目回购期。投资人和项目公司对工程质量负责。 　　由于我国在国家层面上没有统一的有关BT项目的立法，只有国务院相关部门及地方政府的一些规章和规范性文件，这些规章和文件效力等级较低，相关规定也不尽相同，导致不同地方、不同项目都有各自的操作方式，在实践中主要有以下情形： 　　1．设立项目公司的BT模式。是指由项目发起人确定项目投资方，由项目投资方组建项目公司，项目公司一般是一个自主经营、自负盈亏的有限责任公司，由项目公司负责项目的融资、投资和建设，项目建成后由项目发起人回购的形式。设立的项目公司作为独立法律主体相对于投资方独立实施管理，有利于规范管理融资项目，实现项目公司和投资方财产风险的隔离，厘清各自财务关系和现金流向，确保融资项目顺利实施。项目公司成立以后和政府或政府授权机构部门签订回购协议、发布工程设计、施工、监理招标公告，签订合同。项目公司作为一级独立机构独立行使对融资项目的管理权力，是融资项目的业主方，对外独立承担法律