宪法取消的权利性质研究———以迁徙自由为例.docVIP

　　宪法取消的权利性质研究———以迁徙自由为例 一、基本权利与人权、宪法权利的分野基本权利(fundamental　human　rights) 　　从字面看来即与人权(human　rights)有着千丝万缕的联系。尽管人权概念已历经三代发展，但其在《牛津法律大辞典》中的经典表述仍然揭示出其最本质和深刻的意涵：人权，就是人要求维护或者有时要求阐明的那些应在法律上受到承认和保护的权利，以使每一个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分与最自由的发展。作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物，而不仅仅是由实在法授予，也不能被实在法所剥夺或取消。不可否认，人权无论作何解释，也不可能摆脱其源自西方所带有的英美语境特征;但同样无可辩驳的是，随着中国自1991年首次发布《中国的人权状况》以来共发布的10部人权白皮书，以及2004年人权入宪，都愈加明白无误地昭示着我国同样尊重和保障人权的立场。而这也正是人权最显著的特征人之所以为人所应具有的权利一个多少有些理想主义的自然法意义上的实践体现;当然，坚持尊重和保障人权，也正是每个以人为本的文明理性的社会所应共同遵循的价值准则。 　　宪法权利(constitutional　rights)则显然是实在法层面的概念，其仅指确切规定在宪法文本中的权利。所以，笔者有着同样的质疑，(基本权利的)定义将宪法确认和最重要放在同一层面来界定宪法中的权利，但这两个标准又并不完全相容，使基本权利的标准不清：到底是基于宪法确认，还是基于最重要才成为基本权利的?为解决这一理论问题，笔者大胆提出以下观点：基本权利是介于人权与宪法权利之间的概念人权是人生来即享有的、无关乎包括宪法在内的规范是否规定的权利;宪法权利是宪法文本确认公民享有的权利;而基本权利则是人权中最为重要、基本的，宪法文本所应当规定的那部分权利所以相对于人权而言，基本权利是实然的;相对于宪法权利而言，基本权利又是应然的。这三个概念实际构成了一个有机整体，基本权利是沟通人权与宪法权利的桥梁，它促成了从人权到宪法权利的转化。不难想象，在无知之幕笼罩下的自然状态中，人们与生俱来的权利(人权)并无任何分别;但随着国家和宪法的产生，何种权利应认为个人的基本权利，这自然随着时代的思潮与各国制宪者的见解而异制宪者所带有的不可避免的意识形态和时代局限性使得他们意识到并非所有人权都符合国家的国体、国情，而宪法特有的极强的政治性恰如其分地反映了这一点，使得不同宪法中所应保障的基本权利的范畴是不同的;而实在法所具有的滞后性不能保证文本中规定的宪法权利都能与基本权利的范畴相吻合(导致有些基本权利从未被规定)，同时实在法容易受到政治动荡、社会变迁的影响，有些宪法权利出现了突破(如大鸣、大放、大字报、大辩论)或反复(如罢工权)，从而形成了较为生动的宪法权利变动现象基本权利与人权、宪法权利的互动也就此展开。 　　二、迁徙自由属于基本权利范畴的内在逻辑 　　(一)从人权到基本权利的演绎推理 　　人权就像分生细胞，可以分化出内涵丰富、形式各异的基本权利，所以以人权为起点推演基本权利的过程属于演绎推理。不过从技术层面上证明一项权利属于人权是困难的，因为人权本身就是不言而喻的。所以从人性角度进行分析是最切合人权本质的途径。以居住和迁徙自由为例：无论是安土重迁还是安居乐业，无不反映出除了衣食之外，住行即居住和迁徙自由是人类最重视的权利。而居住和迁徙自由，顾名思义，包含了居住和迁徙两层含义。而居住和迁徙也互为因果、互为保障，密不可分。 　　若公民享有迁徙权，其迁徙至某地有居住的要求，则其必然享有居住权;若公民享有居住权，其有选择在自己异地的几处住所随机居住的权利，则其必然享有迁徙权。所以宪法只规定居住自由而不规定迁徙自由是不符合人性逻辑的。另一方面，迁徙自由实际上又是自由权与社会经济权利的结合，它的存在更好地保障了人的生存权。首先，缺乏迁徙自由的居住自由是无从谈起的禁止迁徙，实际上像极了范围比住所稍大的监视居住;更何况在社会变迁如此繁复的今天，没有迁徙自由简直如同处在桃花源中。其次，迁徙自由还保障了人们把握市场机遇、积累个人财产的机会，这是市场经济的必要条件和应有之义。最后，迁徙自由更是二者的结合，如同《人权宣言》中所说：所有政治联合的目的是保护人们自然和不可剥夺的权利。这些权利是自由、财产、安全和对压迫的反抗丧失了迁徙自由(一种用脚投票的权利)，也就丧失了其他权利和自由的最后救济。 　　电影《一九四二》里的场面给了人们最真实的感受，所谓走为上计，迁徙自由也许是当生存权和财产权等最最基本的人权受到威胁之时，人们还能以此来勉强追求幸福的最后手段。当然，遑论国家从公民的迁徙自由中的收益了国家统一、民族融合、经济发展、文化进步等等而这本来就是国家之建立的目的所在。我们还可以从一些世界性的