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75-商标反淡化保护： 理论和实践 商标反淡化保护: 理论和实践 朱建华 　 我国新《商标法》第13条第2款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。这一规定表明商标反淡化理论将在我国商标法律实践中得到明确运用因而似有必要对其加以进一步的认识与评介。 一、商标反淡化理论的由来 1、商标功能的拓展 商标是指任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一企业的商品或服务的符号或符号组合（TRIPS协议中的定义），它是为区别商品的不同来源而出现的，直到今天，防止关于商品来源上的错误、欺诈与混淆依然是商标法的首要目的。不过,随着市场的不断完善与发展，商标的功能也大为拓展。在1979年美国瑞第通讯公司诉环保行动基金会判决中，法官把商标的功能归纳为三点：（1）显示商品来 源；（2）保证质量；（3）用于促销与广告。商标功能拓展的原因在于，在日趋激烈的市场竞争中，企业为了立足，生产质优价廉的商品来笼络消费者，逐渐的这种商品获得了自己的商誉，附在商品上的商标成为消费者的第一反应对象，消费者对商标，不再仅仅视为商品不同来源的区分，更重要的是该商标给商品树立了一种形象，商标就是牌子，其中内涵了商誉，消费者的购物冲动并不因为商标使他识别出了他所认可的产品的来源，而是因为商标本身所具有的某种价值。 商标功能的拓展，使得商标侵权的标准也发生了变化。在商标仅被视为用来区分来源的情况下，混淆就是唯一与侵权目的相关的因素，如果消费者没有对商品来源发生混淆，那么对别人使用该商标就没有合理的诉因。商标功能拓展后，即便不存在混淆，对侵权的指控也可能是成立的，因为此时诉讼是针对商标本身的作用了，实际上说明了商誉是商标可受保护的特征，此时，商标的财产利益就扩大了。这是商标反淡化理论的基础。 2、商标淡化的含义及表现形式 简单的说，商标淡化是一种通过他人不正当的使用，减少、削弱驰名商标的显著性或独特性，从而损害、玷污其商誉的行为。不管是欧洲的联想理论，还是美国的反淡化理论，都是要解决非类似商品保护的问题，而且一般仅是针对驰名商标的。美国《联邦商标反淡化法》将淡化定义为：减少、削弱驰名商标对于商品或服务的识别性与显著性能力的行为，而不论是否存在混淆的可能或竞争关系。淡化的本质在于商标价值不知不觉的消失。斯科特认为：由于被使用在非竞争的商品上，商标或者名称在公众心目中的形象与影响逐渐削弱或降低。商标越显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标和其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。 商标淡化的主要表现形式有三：（1）弱化。一个驰名商标若被允许他人在非类似商品或服务上使用，久而久之，人们见到该商标而联想起商品或服务的可能性就会下降，亦即削弱了商标和商品或服务的联系。弱化的本质是损害商标的显著性。（2）丑化。即将和驰名商标相同或近似的标记使用在对该驰名商标的商誉产生损害的商品或服务上的丑化或玷污行为，其结果是引导公众发生对驰名商标及其商品的不利联想，并进而贬化商品及其信誉。丑化一般有两种方式：一是在不卫生与有伤风化的背景下使用驰名商标；二是将驰名商标使用在普通的商品上。（3）退化。这是淡化中最为严重有最经常发生的一种。最为著名的例子是阿司匹林，最初作为药品商标的阿司匹林由于退化，最终丧失识别性，成为商品通用名称。造成退化的原因是对商标的不当使用，一般表现为搭驰名商标的便车，导致该商标的滥用，逐渐削弱了商标的显著性，最后至退化为商品通用名称。 据以上分析，反淡化理论的基础源于商标功能的拓展，其对象一般仅限于驰名商标被使用在非相同或类似商品上，是对他人不正当使用驰名商标而可能给该商标权利人造成损害的一种救济方式。 二、商标反淡化保护的积极意义 商标反淡化的积极意义通常认为体现在两个方面： 1、有利于保护竞争。商标一开始是无价值的，它只有同商品或服务结合起来才有价值可言，没有哪个商标天生就是驰名商标，也没有哪个商标天生就应该受到特殊保护。商标驰名，是因为经营者的商品或服务质量得以一贯保持，消费者普遍认同，商标身上体现出企业的良好信誉。而作为经营者来说，要使自己的商品或服务建立起良好的信誉，决不是一朝一夕、轻而易举的事，他要付出大量的投入，冒着巨大甚至是倒闭的风险，经过长期的打拼，才有可能获得，而且这种良好信誉的获得永远没有句号，因为商标驰名是动态的，驰名商标所有人只有为维持商标的信誉而不断努力，它才可能获得公众的长久认可，所以，驰名商标比普通商标凝结了更多的智慧、金钱与汗水，把对驰名商标的保护延伸至非相同或类似商品或服务上,就是尊重驰名商标所有人的努力成果，是对有序竞争的确认与鼓励。相反，如果对把驰名商标使用在非相同或类似商品或服务上的行为不加约束，任其