国际商事仲裁“非内国化”之研究.pdf

2005年 9 月 海南大学学报人文社会科学版 Sep. 2005 第 23卷 第 3期 Hum an itie s Social Science s Jou rnal of H ainan U n iversity Vol. 23 No. 3 国际商事仲裁 “非内国化 ”之研究 毕 　莹 (清华大学 法学院 , 北京 100084) [摘 　要 ]随着国际商事仲裁的发展 ,仲裁的 “非内国化 ”问题受到了广泛的关注 。论题从理论与实 践两个角度对非内国化仲裁进行分析 ,指出从理论上看 ,非内国化仲裁具有合理的内涵 ,但由于其涉及到 对国家主权行使过多的限制 ,因此实践中并没有国家真正采纳非内国化仲裁这种理论 。尽管如此 ,这种 理论确实在客观上推动和促进了国际商事仲裁的发展 , 即国际仲裁法的一致化和各国对仲裁法的放松 化 。 [关键词 ]国际商事仲裁 ;非内国化 ;一致化 ;放松化 [中图分类号 ]DF 974　　[文献标识码 ]A 　　[文章编号 ] 1004 - 1710 (2005) 03 - 0320 - 06 [ 1 ] “自 20世纪 80年代中期以来 , 已经得到公认的是 ,仲裁是解决国际商事争议的最普遍的方法 。” 随 着国际商事仲裁的发展 ,近年来 ,十分流行的一种理论是试图将国际商事仲裁从仲裁所在地的法律控制 中摆脱出来 [ 2 ] 。在中国 ,学界称之为非内国化仲裁 。究竟如何认识这种理论 ,笔者拟对非内国化仲裁理 论的内涵作出界定 ,进而从理论和实践两个方面加以考察 ,最后提出自己对非内国化仲裁理论的认识 。 一 、非内国化仲裁内涵的界定 ( 概念的界定是研究的出发点 。非内国化仲裁作为一种理论学说 ,其代表人物是法国的波尔森 J an Pau lsson) 。然而对于非内国化仲裁内涵的界定 ,不同学者有着不同看法 。广义的非内国化理论包括两方 面的含义 :一是对于仲裁适用的程序法 ,主张仲裁庭不必使仲裁程序受任何国内仲裁程序法支配 。二是 对于仲裁适用的实体法 ,主张仲裁庭基于当事人的选择 ,可适用国际法 、国际贸易法 、国际贸易惯例或商 事习惯法 、一般法律原则 、合同自身条款等来判定争议的是非曲直 ;在当事人未作明示法律选择时 ,则主 张适用国际上一般接受的或普遍的冲突规则来确定适用的实体法①[ 3 ] 。 本文讨论的是第一种意义上的非内国化仲裁 。具体来看 ,首先 ,非内国化仲裁适用的对象是国际商 事仲裁 。主张非内国化仲裁的学者并没有明确定义国际商事仲裁的含义 , 由此可以认为对于 “国际 ”的审 查标准 ,仍然是由各个国家国内法加以确定的。其次 ,非内国化仲裁适用的范围是仲裁程序 。一般包括诸 ( ) ( 如指定和撤销仲裁员 ,仲裁庭的组成 仲裁员的数 目和资格 ,程序的进行 仲裁进行的方式 、证据规则和 ) ( ) [ 4 ] 地方法院的支持与监督 以及最终裁决的效力问题 裁决要求的形式 、撤销裁决的理由等