国债回购挪用行为民事责任论略.pdfVIP

146 甘肃社会科学 2008年第2期 国债回购挪用行为民事责任论略 刘道远 王晓锦2 (1．中国社会科学院 法学研究所，北京 100720；2．中国人民大学 法学院，北京 100872) 提 要： 国债回购挪用行为是加害人盗用权利人的债券、客户保证金进行融资操作获得利益或者利用权利人的债券进 行虚假国债回购而套取资金操作，侵害权利人的合法权益的国债不当行为。国债回购交易中的证券公司、登记结算公司、客户 等都可能实施该类侵权行为。对国债回购挪用民事责任的构成要件，应该包括行为主体违法的加害行为要件、损害后果、国债 回购挪用行为和损失后果之间的因果关系和过错四个方面。国债回购挪用行为造成损害的法律责任制度设计要贯彻投资人权 利保护原则，国家在制度设计方面要公平合理，避免制度性侵权。 关 键 词： 国债回购；构成要件；民事责任；投资人保护 中图分类号： DF526 文献标识码： A 文章编号： 1003—3637(2008)02—0146—05 一 、 问题的提出 也是不遗余力：在法规方面，1994年6月，中国证监会颁布了 何谓国债回购挪用行为?国债回购挪用行为是指加害行 《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》；1994年7月上海 为人在未经合法债券所有人和资金所有人知晓和同意的情况 证券交易所发布《关于严格国债回购交易交收制度的通知》； 下，秘密挪用权利人的债券、客户保证金进行融资操作获得利 1997年4月财政部颁布《中华人民共和国国债托管管理暂行 益或者利用权利人的债券进行虚假国债回购而套取资金的操 办法》；2003年8月证监会在“证券公司规范发展座谈会”上对 作，侵害权利人的合法权益的国债不当行为。从当前我国国债 证券公司提出三条“铁律” ；2004年7月，上海证券交易所发 回购市场存在的问题来看，国债回购中国债挪用行为主要发生 布《关于进一步加强债券回购业务风险管理的通知》；2006年2 在证券交易所国债回购交易中。究其原因，是因为交易所国债 月6日中国证券业协会发布《债券质押式回购委托协议指引》、 回购实行席位清算制，而银行间国债回购实行“账户清算 上海证券交易所发布《债券交易实施细则》和中国证券登记结 制” 。所以，本文在研究挪用违法行为时，限定在对证券交易 算有限公司《债券登记、托管与结算业务实施细则》等等。在法 所国债回购交易中的违法挪用行为。 律方面，2005年修订的《证券法》第79条继承以前规定，明确 国债回购挪用行为何以能发生?概而言之，在席位清算制 规定禁止证券公司挪用客户证券和资金的行为。司法实践上， 度下，因为登记结算公司只知道联通债券主席位的国债回购总 2004年l1月9日，最高人民法院发布了《关于冻结、扣划证券 量，其具体分布并不清楚，也不为投资者提供查询服务。这就 交易结算资金有关问题的通知》，为未来解决国债回购中违规 造成了券商是否挪用了客户的债券、保证金等违法行为，登记 行为提供了一个司法制度的预设。 结算机构和客户自身都不知道的情况，相当于券商同时操作前 从以上分析可以看出，国债回购中的挪用行为是一种证券 台和后台业务，从而为违规回购提供了可能，出现券商挪用客 不当行为，其不仅侵害了投资人的合法权益，而且对资本市场 户国债现券进行回购业务，回购资金挪作他用的现象。其基本 的健康发展乃至国家的经济稳定都会带来极大影响。由于国 原理是：券商管理为客户代理买进的国债就向金融机构对资金 债回购交易的特殊性质及理论界存在的巨大分歧，国债回购中 的管理一样可以进行头寸管理，简单地说券商可以保留一部分 的法律适用也成为一个难解问题：对国债回购中挪用行为的侵 席位上的国债以保持正常交易的流动性，其他用做回购，以获 权性质的确认、权利救济的具体方式和损害赔偿的范围的确定 取券商渴求的流动性资金。更有甚者，部分券商在专用席位上 都需要在理论上加以研究，以求廓清。本文拟从侵权角度，以 卖空客户的国债现券，并在国债下跌到一定的幅度时再把卖空 民事责任的追究为鹊的，结合我国国债回购中亟待解决的国债 的国债买回，博取其中的利差作为券商的盈利。 回购纠纷，对国债回购中的挪用行为侵权民事责任制度加以研 券商的违法行为导致了我国国债回购的危