传统契约的致命缺陷：非自愿性与不平等性.pdfVIP

2008年 11月 河 北 学 刊 NOV．．2008 第28卷第6期 HebeiAcademicJournal Vo1．28 No．6 传统契约的致命缺陷：非自愿性与不平等性 翟海峰，张振国 (河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061) [摘 要】西方在民事交往活动 自愿的基础上，发现并发扬了契约自由原则和平等原则，并使之成为现代民事交往的基本 原则。与此相反，中国传统契约活动具有非自愿性和不平等性。本文从中国传统的买卖契约、典3-契约以及婚姻家庭有 关的契约活动来分析、探讨 中国传统契约的不 自愿性和不平等性 ，传统中国社会对这种不 自愿、不平等的契约活动尚且 能够履行，对于3-代中国社会在 自愿与平等协商的基础上履行民事行为具有一定借鉴意义。这也正是本文研究目的之 所在。 [关键词]传统契约；非 自愿性；不平等性 [基金项目]2006年度司法部国家与法治理论研究项目《中国传统契约意识研究》(06SFB2042) [作者简介】翟海峰(1968一)，男，河北省保定市人，河北经贸大学法学院副教授，主要从事法理学研究。 张振国(1965一)，男，河北省石家庄市人，河北经贸大学法学院教授，主要从事法制史研究。 [中图分类号】DF08 [文献标识码]A [文章编号]1003—7071(2008)06—0173—05 [收稿 日期]2008—08—19 自愿与平等是现代民法的两个重要原则，西方 的汪洋大海，其特点之一，就是 自己生产、自我消费， 人正是从民事交往活动的自愿特征上发现了契约 自 很少有市场行为。这和现代市场经济在本质上有很 由的原则。但是，契约 自由与平等原则，或者讲民事 大区别，现代市场经济很少或者说没有生产者完全 交往活动中的自愿与平等原则，在传统中国的契约 是为了个人消费目的而生产的，其生产的目的就是 活动中是要大打折扣的，甚至可以说，在传统中国社 为了交易，通过交易获得利润。在这样一种社会形 会的契约活动一般情况下正好是非 自愿和不平等 态下，生产者没有谁不乐意把 自己生产的产品变成 的。对此，不能仅从传统契约的语言表达中做字面 商品交易出去。交易成为生产的目的之后，交易才 儿上的理解，如果那样，我们恰恰会被蒙蔽。中国传 能够是 自愿的。传统小农们的生产不是为了交易， 统契约中经常有 “此系两相情愿，并无强迫等情”的 而是为了能够满足 自己的需要，所以就很少去接近 言辞出现。对于这样的语言表达，我们不能光听其 市场。当然，这样讲不是绝对的，任何一个社会里 言，还要结合其他因素综合分析，才能够得出近似正 面，除非极端的公有制，都会存在着交易行为。传统 确的结论来。 中国社会不是公有制，所以有交易存在是一个不争 的事实。例如，《清明上河图》就是一幅描述宋代东 京繁华场面的图画。在这幅画上，商铺林立，商业活 很多人都知道 “此地无银三百两”的典故。在 动似乎很 “发达”。如果我们再有些联想的能力，从 传统契约文书中所谓 “此系两相情愿，并无强迫等 现代还经常进行的集市以及庙会中，也应当想象得 情”的文字反复出现的结果，总是给人一种反面联 到传统中国社会是有交易活动的，因为现代集市和 想，让人觉得这种话就是 “此地无银三百两”。笔者 庙会正是传统社会的遗留物。存在于传统社会的这 认为，这句话经常是对错各半。具体而言，“并无强 样一些交易活动，或者是拿 自家生产的东西去交换 迫