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关于“代通知金”相关问题的辨析 作者：崔炜律师 “代通知金”并不是一个规范的法律术语，在劳动法律体系中没有专门的表述。代通知金的概念来源于香港法律，其本意为解雇员工的“遣散费”，即解雇员工是如果没有提前30天通知员工的话，就应当向员工多支付一个月的工资。 虽然没有专门的法律表述，但是我国法律中也有类似的规定。并且在劳动争议仲裁和审判实践中，不少单位及员工都知道有“代通知金”的概念，但对具体适用情形都不甚清楚。因此以下对“代通知金”的相关问题作一个初步辨析。 一、我国的相关立法情况 1、《劳动合同法》：用人单位通知解除劳动合同时的“代通知金”。 该法第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 2、《北京市劳动合同规定》：劳动合同到期续签时的“代通知金”。 该规定第四十条：劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。 第四十七条 用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。 3、《广东省劳动合同管理规定》：解除劳动合同的代通知金。 该规定第二十六条：任何一方解除劳动合同（本规定第十九条第（一）、（二）、（三）项，第二十三条第（二）、（三）、（四）项除外），必须提前３０日以书面形式通知对方。 用人单位未能提前３０日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年１个月的月平均工资的补偿金。 4、法律适用：《劳动合同法》并未规定劳动合同到期续签和违法解除的“代通知金”。《北京市劳动合同规定》由北京市政府颁布，于2002年2月1日起施行。属于地方政府规章。《广东省劳动合同管理规定》由广东省政府颁布，于1995年实施，也属于地方政府规章。《劳动合同法》是全国人大常委会颁布并于2008年实施的法律，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，笔者认为，广东省和北京市的规定应不再适用。 二、用人单位违法解除情形下“代通知金”的支付 《劳动合同法》规定了用人单位违法解除劳动合同，应当按照法定标准的2倍支付经济补偿金，但并未规定需要向劳动者支付“代通知金”，以及“代通知金”是否也需像经济补偿金按2倍的标准支付。 对以上问题，有两种不同的观点，一种认为需要支付，另一种认为不需要支付。 认为需要支付“代通知金”的，主要有以下观点： 1、“代通知金”的立法目的就是为了在用人单位辞退劳动者时有个缓冲时间，让劳动者有相对宽松的经济环境找到新的工作。而在违法解除的情况下，劳动者更需要缓冲的时间。 2、举重明轻。用人单位通知解除的情况下，都需要支付“代通知金”，而用人单位违法解除劳动合同，其对劳动者的损害和用人单位的过错都显然要严重于通知解除，因此更应该支“代通知金”。 3、根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，违法解除应当支付“代通知金”。 而认为不应支付“代通知金”的主要有以下观点： 1、北京市和广东省的规定仅为地方规定，适用范围窄；且《劳动合同法》颁布实施后，北京市和广东省的规定因为与上位法冲突，应不再适用。 2、对于用人单位违法解除，《劳动合同法》已经专门设置了对劳动者的保护，即支付2倍的经济补偿金，如果再要求用人单位支付“代通知金”，属于对劳动者的过度保护，可能对用人单位的用工自主性及正常经营带来影响。 笔者支持第二种观点。 三、未签订劳动合同情况下“代通知金”的支付 有观点认为：未签订劳动合同，双方权利义务不明确，就不用支付“代通知金”。 笔者认为，未签订劳动，若满足法定条件，也应支付“代通知金”。 1、虽签订劳动合同，但劳动关系已自用工之日起建立，劳动关系当然应受劳动法律法规的调整，满足法定条件时，仍应支付“代通知金”。 2、用人单位还须同时承担不签订劳动合同的不利后果。 四、“代通知金”的支付标准 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定 3