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中外商事代理立法模式比较及选择摘要：商事代理在现代商事活动中占据重要地位，发挥着重要作用。但我国商事代理制度不尽完善。突出表现在两种理论基础并用及其相关规则存在瑕疵。本文在对两大法系有关商事代理制度进行比较分析的基础上。对如何完善我国商事代理法作曲了理性的选择，为建立适应经济全球化发展和自由贸易要求的与国际接轨的商事代理制度提供理论上的参考。 关键词：商事代理 区别论 等同论 介入权 选择权 一、商事代理的内涵 商事代理是指代理商以营利为目的，接受被代理人的委托，以被代理人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被代理人直接或间接承担的法律制度。同民事代理相比，商事代理有以下特征： (一)代理来源的单一性。两大法系都规定委托是商事代理权的主要来源： (二)代理活动的有偿性。商事代理人作为有自己独立利益追求的商人，其从事商事代理活动的直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的； (三：)代理形式的灵活性，商事代理不以显名为必要； (四l商事代理人的主体资格应当符合法律规定。商事代理人除具有民事代理所要求的相应民事行为能力外，还应当具有从事经营活动的能力。 二、两大法系商事代理制度之辨析 (一)就立法体例而言：大陆法系民商法在立法体例上存在着所谓民商分立主义与民商合一主义。对于代理制度，民商分立主义国家一般在民法典中规定民事代理，而在商法典中规定商事代理；民商含一主义国家并无商事代理制度伪专门规定，一般只在民法典中规定代理制度，为民事代理制度与商事代理共同适用。另外，作为补充在有些法律法规中规定特殊的代理形式。而普通法系不明确区分民事代理与商事代理，商事代理制度有专门的商事代理法规定，其他有关代理制度的规定散见于合同法、财产法和公司法等法律文件中。 (二)就立法的理论基础而言：大陆法系代理制度立法的理论基础是“区别论”。所谓“区别论”，也被称为“抽象原则“，是指把委任契约与代理权限严格区别开来。具体说来，是把代理人与第三人之间发生的外部关系和代理人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是代理权，即作为代理人活动而后果由本人承担的权限。本人和代理人之间的内部关系，则由委托契约或其他法定义务所决定。普通法系国家的代理制度立法以“等同论”作为理论基础。所谓“等同论”，指将代理人所实施的代理行为视为本人亲自所为，不区分内部、外部关系。与”区别论”相比较，“等同论“的灵活性较强，更适应复杂多变的商事实践活动。 (三)商事代理的基本分类不同：大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举了商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定了每类代理形式中代理权限的范围。而普通法发展了代理的整体概念，避免了大陆法上典型的分割状态。相应地，代理的外延较大陆法广泛，除直接代理外，间接代理、居间、行纪、信托等均可纳人代理的范畴。雇主与雇员之间在交易范围内的行为是典型的代理，合伙组织内部成员之间，成员与合伙组织间均存在典型的代理关系。显然，代理以谁的名义进行，所得利益直接还是间接归属于被代理人，在多数场合下并不重要。 (四)确定无权代理人对第三人承担责任的原则不同：大陆法系的无权代理人对第三人是否必须承担责任，主要取决于第三人在订立合同时是否知道该代理人没有代理权。英美法系在判例中确定了默示授权担保原则以确定无权代理人对第三人的责任。 (五)表见代理理论不同：“表见代理”是大陆法系特有的概念，“不容否认的代理”是英美法系特有的概念。两者的根本区别：表见代理是广义上的无权代理，从一定意义上讲，不容否认的代理就是有权代理。 三、我国商事代理立法现状及存在的问题 商事代理行为在我国的广泛兴起只不过是近20年的事情，而其发展之迅猛、范围之宽广、地位之重要、作用之积极为我国历史上所未有，在世界经济发展史上也是罕见的。经济发展的市场化、国际化及两大法系的融合、统一，影响了我国的代理立法。目前，就我国关于民商事代理的规范性文件而言，主要有三类： (一)法律类的有《民法通则》、《合同法》等；《民法通则》关于代理的规定继受了大陆法系的直接代理：而《合同法》关于代理的规定，则吸收了两大法系关于代理的一些观点和理论。在看到其先进性的同时，我们也不得不注意到其不足。从体例上看，委托合同是借鉴大陆法系的概念，调整的是委托人与受托人之间的内部关系，第402条、403条规定的隐名代理和第三人选择权及本人的介入杈，更强调商业交易的实质内容，将其放在委托合同一章不妥；委托是代理权产生的依据，行纪是间接代理的表现形式，两者并列也不妥等等。从内容上看：合同法)虽引入隐名代理，但规定较为原则，难以操作；引入了