破产管理人民事责任制度研究论文.docVIP

　　破产管理人民事责任制度研究论文 .freelissio），允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任Magister，即财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，Magister 中已包括了破产管理人的内容，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。iv罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法于是规定必须选任财产管理人（Curator），即相当于今日之破产管理人。而后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。v 时至今日，各国破产法都无一例外地在破产程序中设立了破产管理人，只不过具体的称谓有所不同。美国法称为“破产受托人”（bankruptcy trustee）vi，英国法称为“破产接管人”（receiver）vii，日本法称为“破产管财人”viii，欧盟的统一破产条例称之为“清算人”（liquidator）ix，德国法、台湾法称之为“破产管理人”x，香港法称之为“破产受托人”xi，我国现行企业破产法和公司法称为“清算组”xii，而《中华人民共和国破产法（草案）》（征求意见稿）称为“破产管理人”xiii.但无论各国称谓有何差异，其享有的权利和承担的义务并没有什么实质不同，为了讨论的方便，本文统一称之为破产管理人。 （一）破产管理人的法律地位 破产管理人的行为性质与责任后果由破产管理人的法律地位所决定。因此，探讨破产管理人的法律地位及配套制度，可以为确定其民事义务的性质、过错的认定标准及责任的承担形式提供参考依据。 1．破产管理人的法律性质 在破产法的历史发展中，大陆法系关于破产管理人法律性质的理论一直存在着较大的分歧，主要形成了三种学说：xiv（1）代理说。该说是最早关于破产管理人法律性质的学说，其实质源于破产程序的自力救济主义，它认为破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非诉程序，重在解决破产债权人与破产债务人之间的私人清偿关系，属于私法的范畴，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理。根据破产管理人代理的利益的不同，代理说又分为破产人代理人说、债权人代理人说和共同代理人说。（2）职务说。该说是破产程序公力救助主义的产物。它最早源于1892年德国民事判例集中所载的一则判例。xv此说与代理说形成鲜明的对比。职务说强调破产程序是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关与破产人及债权人之间的公法关系，从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员。职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说。公法上的职务说把破产管理人当作全体债权人的执行机关，因为其执行职务额内容是通过变卖债务人的财产来清偿债权人的债权。私法上的职务说认为虽然破产管理人的职务是国家委托的，但只是以私人的名义进行。总之，职务说不认为破产管理人以特定的其他利害关系人为背景行使职务，而是以恰当地实施破产程序为其职务。xvi（3）机关说。机关说又称为破产财团的代表说。此说最早由德国汉堡大学鲍狄奇教授于1964年提出。该说认为破产财团是权利义务的主体，从而脱离破产人而有独立存在的特定目的。破产财团在破产程序中被人格化，破产管理人管理和处分财产以破产财团的名义进行，因此，破产管理人是破产财团的代表人。此说的最大优点在于能够克服代理说和职务说所无法解决的一系列理论难题，可以在一定程度上解释破产程序中出现的相关问题。xvii该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象、以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更充分的满足债权人的清偿要求。不言而喻，承认破产财团代表说的前提，就是要在新的破产立