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豢毒2007／12 承继的共同正犯探析 李 祖 华 摘 要：承继的共同正犯是共同正犯的形态之一。先行 本质而言，承继的共同正犯之称谓本身并不能反应共同正犯 为者已经实施了一部分实行行为后，在其实行行为尚未终 的成立范围，仅仅表示共同正犯的一种类型。是故，有学者对 了之前，后行为者以共同实行的意思参与实行犯罪。对 承继的共同正犯概念存在的必要性提出质疑实属毫无意义。 此，刑法理论界对后行者对其参与之前先行为者的行为及 二 承继的共同正犯观点扫描 其所产生的结果是否承担责任存在着激烈的争论。本文 (一)肯定说。对承继的共同正犯持肯定态度者主张，后 围绕该问题展开分析后，提出笔者浅见。 行为者对其参与之前的先行为者所实施的行为能够成立共同 关键词：承继的共同正犯；成立奈件；成立范围 正犯，即对全部行为成立共同正犯。支持该观点的理论主要 中图分类号：D914 文献标识码：A 有：1．对行为整体存在共同意思。后行为者虽然未实行他参 文章编号：1001—490X(2007)12—108—03 与之前的先行为，但是，后行为者认识到先行为者的行为，已 作 者：浙江师范大学法政与公共管理学院，郑州大学副 经了解先行为者的意思并利用其所完成之事态，由此说明后 研究员；浙江，金华，321004 行者和先行者对行为的全体存在共同的意思，因而二者就行 为的全体承担共同正犯责任。2．“一罪不可分性”或“构成要 一 件不可分的一体性”。尽管在实行行为的一部分完成之后，后 承继的共同正犯的概念 行为者和先行为者产生了共同的犯意，但是，如果就整体而言 外国刑法对共同犯罪人分类虽各有特色，但概而言之，大 一 种犯罪是不可分的，那么二者对全体行为成立共同正犯。 多数国家将共同犯罪人首先分为正犯，余者略有不同。如《法 在司法实践中，持肯定说的判例基本以此为理由。3．犯罪共 国刑法典》分为正犯和共犯，而共犯包括教唆犯和帮助犯。日 同说。以犯罪共同说为理论基础，剖析承继的共同正犯问题， 本、德国、瑞士联邦、中国台湾地区等采用三分法，即正犯、帮 许多学者认为，后行为者对其参与之前先行为者的行为及该 助犯和教唆犯。与之不同，我国刑法对共同犯罪人分类时，未 行为产生的结果承担责任。 采用正犯之分法。正因如此，我国学术界对正犯问题涉之甚 (二)否定说。持否定说的学者主张后行为者对其参与之 少。正犯是共同犯罪的中心问题，是教唆犯和帮助犯存在的 前先行为者实施的行为及其所产生的结果不承担责任，二者 基础。共同正犯是正犯的基本类型，正如有学者所日：“所有 仅就后行为者参与之后所实施的行为成立共同正犯。否定说 的犯罪中，具有共犯形态的，约占2成多一点。其中，大半是 的根据一般有：1、以目的行为论为前提，后行为者对其参与前 共同正犯，每年约为全体犯罪的97％，教唆犯、帮助犯约为2％ 先行为者的行为，不具有目的性的行为支配，故不承担共同正 至3％左右。”共同正犯的类型有多种，承继的共同正犯便属于 犯的罪责。平场安治即以目的行为论为依据，否认承继的共 其中之一。然而，关于承继的共同正犯能否成立及其相关问 同正犯的成立。2．以行为共同说为前提，共同责任只能来源 题，日本、德国的学术界及司法实践对此进行了深入探讨而且