从性自主权思考刑法的性行为李圣杰.PDFVIP

從性自主權思考刑法的性行為 李聖傑* 目 次 壹、問題存在與研究思考 貳、妨害性自主罪章之體系分析 一、行為進行態樣區分之各罪 二、保護法益的分析 三、小結 參、性行為與性的行為 一、性行為與性的行為之區隔的刑法思考 二、性行為的本質 三、性自主權在刑法中的價值分析 肆、結論 關鍵字：性犯罪、性自主、性自主權、性行為、性的行為、妨害性自主、猥 褻、性交、性自主權的當然侵害、性自主權的擬制侵害 投稿日：九十二年五月十九日；接受刊登日：九十二年六月十七日 * 德國雷根斯堡法學博士，現任中原大學財經法律學系助理教授。 本文承蒙兩位匿名審查委員惠賜許多寶貴修正意見，受惠良多，謹此致謝。 中原財經法學 2003 年6 月 壹、問題存在與研究思考 自從刑法第十六章在一九九九年四月二十一日被冠以妨害性自主 罪的章名，並將原來在舊法中涉及所謂侵害社會善良風俗之行為的相 關規定 ，另外增列為第十六章之一，而以妨害風化罪來加以規範後1 ，國內刑法學者近乎一致性的將 「性自主權 （Das Recht der sexuellen Selbstbestimmumg ）」作為我國刑法第十六章之各個犯罪類型所要保 護的主要法益2 。關於性自主權作為妨害性自主罪章之基本保護法益 的思考，可以分別從規範的形式表現與妨害性自主行為的實質內涵兩 方面來加以驗證，在形式的規範上 ，不但從罪章名稱（妨害性自主） 1 有關該次刑法部分條文之立法過程與修正內容 ，參閱林山田，《刑法的革 新》，頁259-263 ，台北市 ，學林（2000 ）。至於刑法第十六章之一妨害風化 罪章之存在適當性的思考，則非為本文討論的範圍。 2 參閱林山田 ，《刑法各罪論上冊》，頁191 ，台北市，自版（2002 ）；黃榮堅 ，〈刑法增修概說〉，台灣本土法學 ，第2 期，頁205 （1999 ）；林東茂，〈評刑 法妨害性自主罪章之修正〉，月旦法學，第 51 期，頁 72 （1999 ）；許玉秀 ，〈 強吻非強制猥褻？〉，月旦法學，第 90 期，頁 305 （2002 ）；陳子平 ，〈從強 吻案談強制猥褻罪〉，台灣本土法學 ，第 42 期，頁 84 （2003 ）；盧映潔 ，〈從 強吻案談起〉，台灣本土法學 ，第42 期，頁94 （2003 ）。事實上修法之前即有 學者以性的自主來詮釋強制性行為保護的法益，陳志龍，〈婚姻關係存續中夫 對於妻為強制性交是否構成強姦罪（刑法第二二一條第一項）之研究〉，刑事 法雜誌，第31 卷第6 期，頁8 （1987 ）。惟國內有學者雖亦肯定性的自主概念 ，但對所謂妨害性自主之行為是否可以完全脫離社會公序，似乎仍執保留態 度，參閱甘添貴，《刑法各論上冊》，頁362 ，台北市，五南（1992 ）；同作者 ，《體系刑法各論》，第一卷，頁262 ，註釋1 ，台北市，自版（2001 ）。 2 第十期 從性自主權思考刑法的性行為 的表達可以推知，從第十六章與第十六章之一編排的系統解釋，也應 該能得到相同的思考，因為有關風俗與性秩序的規範，在法典的規範 中，已經透過這一次修法，將之納入刑法第十六章之一妨害風化的罪 章中3 。其次在妨害性自主的行為內涵解釋上，此次修法將婚姻關係 存續中配偶間之強制性交的行為規定為告訴乃論的犯罪行為，更可以 認為是保護法益中「性自主權」與「性秩序」分離的表現。 性自主權的強調，特別是將性犯罪之法益保護的內涵脫離所謂 「 性秩序與性風俗善良與健全」的維護，而不再使其被支配於妨害風化 的認定，是一種整體社會價值認知反省的呈現 ，和德國相比，從妨害 風化到妨害性自主的價值過渡 ，在我國儘管多用了十六年的時間4 ， 但是如果對照德國現行刑法第十三章「違