行政权力——行政不作为即违法.docVIP

行政不作为即违法 以行政违法行为是积极作为还是消极不作为的表现状态为标准，对行政违法行为可划分为作为的行政违法行为（又称行政作为的违法）与不作为的行政违法行为（又称行政不作为违法）。人们更多关注的是行政作为的违法，而忽视行政不作为违法。笔者在此对行政不作为违法问题作一简要探讨。 　　一、行政不作为违法的特征 　　对于什么是行政不作为违法，理论界的观点大多大同小异。有观点认为，不作为的行政违法行为，是指行政机关、其他行政公务组织或行政公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。[1]还有的认为行政不作为是行政主体及其行政人员有积极实施法定行政职责的义务，并且能够履行而不履行的行为。[2]笔者以为，行政不作为违法是行政机关有积极实施法定行政作为的义务，而消极地没有或没有全面履行，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的状态。它必须具备以下三个要件：一行政机关依法具有特定的行政作为义务；二行政机关在客观上采取了不作为的方式，没有或没有全面履行作为义务；三行政不作为行为具有一定的社会危害性，侵害了公民、法人、其他组织或者国家的合法权益。比如一位生活困难者，符合并需要获得国家物质帮助，有关民政部门对其申请久拖不批；一位受害者，受到了恐吓，向公安机关提出申请保护，公安机关没有及时采取保护措施，等等。 　　对于什么样的行政行为为行政不作为违法，可以从行政不作为违法的特征——外部特征和内在性质进行认定。 　　首先，从外部特征看，衡量标准是行政机关有没有超过法定期间、无法定期间的超过60日或者合理期间而不履行法定职责，[3]有的就是行政不作为违法，反之，行政机关的违法行为就应属作为违法。 　　其次，从内在性质看，行政不作为违法应具备以下三个基本性质： 　　1、行政不作为违法是单方行政行为，行政机关不履行或者拖延履行法定职责无需征得相对人的同意或认可，仅仅取决于行政机关单方的意思表示即可。 　　2、行政不作为违法是非要式行政行为，行政机关不履行或者拖延履行法定职责不受法定形式的拘束，只要行政机关在实质上没有或没有全面履行作为义务即构成行政不作为违法。 　　3、从必须履行法定职责而言，行政不作为违法是受羁束的行政行为，因为行政机关的作为义务是法定的，行政机关不能放弃、推诿，没有自由裁量的权力。 　　二、行政不作为违法的表现方式 　　行政不作为违法的表现形式可以从《行政诉讼法》的规定看出。《行政诉讼法》在第11条第4、5、6项列举了三种表现形式，包括拒绝颁发、拒绝履行、不予答复和没有依法发给。 　　拒绝颁发是指行政机关书面或口头明确表示不给公民、法人或者其他组织颁发。[4]拒绝履行是指行政机关对公民、法人或者其他组织的申请作出明确的否定的答复。[5]不予答复是指行政机关在法定期限内或在无法定期限的情况下明显超出合理期限，对公民、法人或者其他组织的申请不做任何拒绝或同意的意思表示。[6]没有依法发给是指拒绝发给或未依规定的范围、对象、标准、数额、时限等发给。[7]只要行政机关在应申请要求为法定的积极义务时，有上述表现的，均属行政不作为违法。 　　有观点认为，拒绝颁发、拒绝履行从程序上来说，其对公民、法人或者其他组织的申请已经作出了否定的答复，是积极的作为，不构成行政不作为违法，笔者不敢苟同。因为，虽然从程序上来说拒绝颁发、拒绝履行是一种作为，但是从实体内容上来说拒绝颁发、拒绝履行显然是一种不作为，不能以其外在表现形式的作为而掩盖其不作为的实质所在，况且拒绝颁发、拒绝履行的最终状态仍是不作为，所以拒绝颁发、拒绝履行仍应划入行政不作为违法范畴。 　　现实中，行政不作为违法的表现方式是多种多样的，如何认定一个具体行政违法行为的表现方式到底是作为还是不作为呢？可采用排除法，仅仅分析该违法行为的外在表现是不是作为，如果不构成作为即为不作为。 　　三、行政不作为违法的法律责任 　　行政不作为违法的构成要件之一是公民、法人、其他组织或者国家的合法权益受到不当侵害，具有社会危害性。在通常情况下，社会危害性与法律责任是密不可分的。那么，行政机关对其不作为违法产生的社会危害应承担哪些法律责任呢？ 　　根据法律规定，行政主体承担法律责任的种类有11种：1、宣布无效；2、撤销违法；3、重作行为；4、修正违法；5、履行职责；6、承认错误、赔礼道歉；7、恢复名誉、消除影响；8、返还权益；9、恢复原状；10、行政赔偿；11、被通报批评。[8]对行政不作为违法行为应追究的主要法律责任是责令行政主体限期履行职责，这在我国立法中也有体现，如《行政复议法》第28条第2项规定“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”，《行政诉讼法》第50条第3项规定“被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”。但在实践中应视