_行政处分_与_民事法律行为_之关系_作为规定功能的法概念.pdfVIP

论 文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法学 2007 年第 7 期 　　　 “行政处分”与“民事法律行为”之关系 ———作为规定功能的法概念 ●余 　军 　　　　 【内容摘要】　初创时期的德国行政法借用民事法律行为的“意思表示”来建构其核心概念 ———行政处分 ,行政处分因而成为行政法上的法律行为 ;作为“规定功能的法概念”,法律行为与 “私法自治”原则并不存在必然的联系 ,在公法上也可以成为实践“依法行政”原则的手段 。为了 适应扩大诉讼救济范围的需求 ,行政处分概念与民事法律行为理论发生分殊 ,成为行政法上“法 ( ) 的行为”Rechtsakt 。在社会法治国、行政国家的背景下 ,行政处分概念出现了向民事法律行为 回归、“阶段化行政处分”等新的发展趋势 , 以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。中国的行政法 亦创设了类似于行政处分的具体行政行为概念 ,但由于对德国法上行政处分与民事法律行为源 流关系的疏于整理 ,在相关的研究中出现了脱离学术传统 、随意创设的局面 。对这两个概念源流 关系的梳理可以对国内相关的研究起到“正本清源”的作用 。 【关键词】　行政处分 　民事法律行为 　意思表示 　规定功能的法概念 　　一 、问题与进路 ( ) 在大陆法系民法体系中 ,法律行为 Rechtgeschaefte 是与法定主义体系相并列的独特的设权 行为规则 ,它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理 ,被誉为“民法规 ( ) ① 则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就 the proudest achievement ”, 其实际影响已远远超出了民 法自身的范围 ,而达至于行政法 。在德国行政法上 ,深受民事法律行为理论影响的是行政处分 (verwaltungsakt) 概念 , ② 这个产生于自由主义法治国背景下的法概念一直是传统行政法的核心 ③ 概念 。 在法律技术层面上 , 民事法律行为对行政处分概念的型塑 、发展产生了重要的影响 。由 作者单位 :浙江大学法学院 ,浙江工业大学法学院。 ① See J . H. Merryman , The Civil Law Tradition ,2nd . Stanford University Press ,1985 ,p . 75 . ② 德语中的verwaltungsakt ,我国民国时期以及 目前的台湾地区学者译为“行政处分”,大陆学者多译为“行政行为”, ( 如 ) [德]毛雷尔 : 《德国行政法总论》,高家伟译 ,法律出版社 2000 年版 ;于安 : 《德国行政法》,清华大学出版社 1999 年版 。笔者认 为 ,“行政行为”概念在中国大陆行政法上具有高度的不确定性 ,无法直接对应于 verwaltungsak 。实际上 ,与 verwaltungsak 在功能 和涵义上较为相似的乃“具体行政行为”概念 。因此 ,本文遵循民国时期形成的将 verwaltungsakt 译为“行政处分”的传统 。 ③ ( ) 参见[ 德]汉斯 ·J ·沃尔夫、奥托 ·巴霍夫 、罗尔夫 ·施托贝尔 : 《行政法》第二卷 ,高家伟译 ,商务印书馆 2002 年版 ,第 9 页 。 9 1 © 1994-2010 China Academic Journal El