相续共同正犯概念之商榷薛智仁（国立成功大学法律.PDFVIP

相續共同正犯概念之商榷∗ 薛智仁（國立成功大學法律學系助理教授） 壹、前言 2 貳、相續共同正犯的「特殊難題」 3 一、相續共同正犯之最後參與時點 3 二、相續共同正犯之責任範圍 4 參、相續共同正犯概念之商榷 7 一、對相續共同正犯之法律評價標準 7 二、單一犯罪之整體作為共同實行之犯罪？ 8 （一）相續共同正犯概念之觀察基礎 8 （二）單一犯罪之整體作為評價標準？ 9 三、形式之犯罪構成要件實現作為共同實行之犯罪 11 （一）「犯罪之實行」要素的規範功能 11 （二）「犯罪之實行」的概念內涵 11 （三）相續共同正犯概念之虛實12 四、小結15 肆、幾個爭議案例的分析15 一、強盜罪15 二、強制性交罪 16 三、擄人勒贖罪17 四、詐欺得利罪 18 伍、結論20 ∗ 研討會論文初稿，請勿引用。 1 壹、前言 刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」此乃共同 正犯於現行法的處罰依據。按照通說，共同正犯之成立，係以行為人彼此針對特定犯罪 之實現有共同行為決意 （犯意聯絡），並且分工合作地實現此一共同行為決意 （行為分 擔）為要件 1 。如果行為人之間欠缺共同行為決意，縱使行為人皆實施特定犯罪之構成 要件行為，僅成立平行正犯或相互正犯（Nebentäterschaft ），應各自為其行為負責，沒 有就他方行為相互歸責的餘地 2 ；如果欠缺共同行為決意，在客觀上僅實施非構成要件 之行為者，也至多僅就他人行為成立教唆犯或幫助犯，而不負擔正犯責任。上述基本原 則不僅適用於在我國學說居於支配地位的「犯罪支配理論」3 ，更適用於採取「主觀客 觀擇一標準說4 」的我國實務。凡是被認定「以自己犯罪之意思而參與犯罪」之行為人， 無論客觀上是否實施構成要件行為，均成立共同正犯 5 。這顯示出，共同行為決意的主 觀要件扮演了成立共同正犯與否的決定性角色。 通說認為，「共同行為決意」之要件是否已具備，並不以行為人在著手之前已明示 分工合作實現特定犯罪為必要，只要行為人之間基於明示或默示之約定，在行為人著手 實行之後，亦可形成共同正犯之關係。其中，在共同正犯之一人單獨著手犯罪之後，才 與其他人形成共同行為決意，並且分擔犯罪之實行的共同正犯型態，即被稱為相續共同 6 正犯或承繼共同正犯 （sukzessive Mittäterschaft ） 。現實上，由於所有犯罪的實施都 多少持續一段時間，所以相續共同正犯基本上可能出現在所有犯罪類型裡，只不過比較 常發生在繼續犯、集合犯或接續犯等類型。例如，甲先行拘禁被害人之後，乙才得知上 情，進而與甲約定輪流看守被害人 ，乙將成立共同私行拘禁罪（§§ 302, 28 ）；甲在單獨 入侵百貨公司倉庫行竊，在搬走體積較小的部分物品之後，發現其餘物品體積太大，故 以電話邀約乙到現場一起搬運貨物，變賣所得依比例均分，乙亦成立共同竊盜罪（§§ 320 I, 28 ）。 台灣及德國的學說及實務都承認相續共同正犯的概念，我國最高法院亦早已認為 「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。」（73 年台上字1886 號判例），肯定 相續共同正犯的概念。但是 ，對於何時是相續共同正犯加入的最後時點，以及在加入之 1 僅參考林山田，刑法通論（下冊），10 版，2006 年，頁75-82 ；黃常仁，刑法總論，2 版，2009 年，頁211 ；許澤天，刑總要論，2 版，2009 年，頁189-193 ；林鈺雄，新刑法總則，3 版，2011 年，頁440-445 。 2 林山田，刑法通論（下冊），頁79 ；黃常仁，刑法總論，頁215-216 。