刑法中的故意及其构造论文.docVIP

　　刑法中的故意及其构造论文 .freelidhauser）等学者提倡此说。他们认为，只要对结果发生的可能性有具体的认识（预见），而仍然实施行为，就具有故意。此说排斥意思的因素，即使行为人并不希望结果发生，但只要对结果的发生有具体的认识，就认为存在故意。因此根据本说，有认识的过失就没有存在的余地。 盖然性说认为，要成立故意，不仅需要认识到结果发生的可能性，而且还应当认识到其盖然性。这里所说的盖然性，是指超过50％的可能性，但并不要求高度的盖然性或接近确切程度的盖然性。这一学说认为，强调意思的要素有导致刑法过度心情化的危险，因而仍然将故意的核心理解为认知的要素。但与可能性说相比，本说显然缩小了故意的成立范围。根据本说，故意与过失的分水岭在于所认识到的结果发生可能性的程度。仅认识到结果发生的可能性，是有认识的过失：认识到结果发生的盖然性，是未必的故意；认识到结果确定会发生，是确定的故意。2 在认识论的以上两说中，都是仅根据是否具有认识而认定故意，至于可能性或者盖然性都只不过是认识程度而已。应该说，作为主观要素，认识较之意欲更容易把握。而且，在一般情况下具有认识而为之者，都可以认定为故意，这就是我国古代刑法中所说的“明知故犯”，即“明知”这一认识要素视为故意的表象，这也是认识论之所以又称为表象主义的缘由。当然，认识论本身也存在不容回避的问题，就是认识程度本身也是不好界定的。例如盖然性说将认识分为可能性、盖然性与确定性：认识到可能性是有认识的过失；认识到盖然性是间接故意；认识到必然性则是直接故意。这种区分当然具有一定的合理性，但在具体案件中存在判断上的困难。例如，可能性与盖然性的区分：盖然性是指50％以上的可能性。从这个意义上说，盖然性本身仍然是一种可能性，只不过是一种较大的可能性，而50％以上这样一个度的把握则几乎是不可能的。 （二）意欲论 意欲论不同于认识论，认识论是以认识因素作为判断故意的心理根据，而意欲论则主张以意志因素作为判断故意的心理根据。在故意概念的演化史上，意欲论曾经占上风，但如何描述意欲则成为一个难题。我国台湾学者指出： 如何才能将意欲要素描写得较为“逼真”，不管是认诺（Einen）、漠然（Gleichgutigkeit）或接受（Sich-Abfinden），甚至是估算（Rechnen）、信赖（Vertrauen）、防果意思（Vermeidungsogliche Rechtsguterverletzung），都是在描述一种类似于意欲的心态，都是借着描述行为人的某种心理情状，以证明行为具备故意当中“欲”的要素。3 由此可见，要想描述意欲的心理，确实是劳而无功之举。实际上，到底如何界定意欲在意欲论中本来就是存在争议的，这也就是希望说与容认说之争。我国学者分别对希望说与容认说作了以下介绍，指出： 希望说认为，成立故意需要行为人对构成要件结果的发生持意欲或者希望的态度。这是希望注意的原本形态。德国学者比克迈尔、海波尔，日本学者大场茂马等持此说。但现在大多数学者认为，本说不承认作为不确定故意的未必的故意，将有未必的认识的情况基本都视为有认识的过失，这是不合适的。 容认说认为，故意的成立不仅需要有对结果的预见，而且还必须容认、认可、忍受该结果的发生。这一学说是基于意思主义的立场，将容认、认可等意欲的要素作为重点，来考虑故意内容的立场。本说认为，应尽可能地排除“希望”这种情绪性的评价要素，这是现在日本的通说。4 在意欲论中，希望说与容认说涉及对意欲内容的理解，由此导致对故意范围的不同界定。希望说把意欲理解为希望结果发生的心理态度，具有较为强烈的意志性质，对意欲的界定范围明显是较为狭窄的。笔者认为，指责希望是一种情绪性的评价要素并没有道理，希望并不具有情绪性，它是对结果的一种积极追求。当然，希望说将间接故意排除在故意之外，这显然是不合适的。而容认说则以容认作为意欲的下线，它容纳了希望的心理态度，因而使故意包含直接故意与间接故意，这是较为合理的。但容认到底是积极的容认还是消极的容认，容认到底是一种情绪还是一种意欲等问题，在刑法理论上还是存在争议的。 （三）风险说 认识论与意欲论的争论，主要是围绕故意的主观心理展开的。但除此以外，还存在主观说和客观说之争。在20世纪60年代以后，故意出现了客观化的取向，即以客观的行为风险取代对行为人主观心态的描述，借以证明行为人的故意。5如果说，认识论与意欲论都试图从行为人的主观心理上揭示故意的内容，因而属于主观说，那么客观说就是从客观层面解释故意的一种学说，以福利许的风险说为代表。我国台湾学者在介绍福利许的风险说时指出： 福利许（Frisch）在他备受瞩目的专论（指1983年发表的《故意与风险》（vorsatz und Risiko）--引者注）中，一开始即质问故意的问题为什么