刑法价值观念的一次维新——对我国刑法发展的比较考察论文.docVIP

　　刑法价值观念的一次维新——对我国刑法发展的比较考察论文 .freel.unger，law in society，（new york：the free press）p.66～76. ）我国现实社会由计划经济向市场经济过渡，就导致了旧有的社会结构，价值体系的解体，利益结构也开始呈现出多元化的态势。在这种多元利益结构中，法律作为评价尺度逐渐居于主导的地位。因此，有些学者指出，随着我国过渡为市场化的国家，法律不再是维护某个社会集团利益的工具，它只能是一种全民意志的体现。（注：参见《中国法制改革学术研讨会摘要》，载《法学研究》1989年第2期，第11页。） 在我们看来，传统刑法向新时代刑法的过渡，在很大程度上类似于美国学者安格尔提出的官僚法向法律秩序的进化。 可以这样说， 我国1979年刑法实质上是由官僚法向法律秩序过渡的一部法律，而1997年刑法则较多地体现了人们对于法律秩序的期盼与渴望。前者在更多的场合下凭籍的是政策和权威，而后者建立的基础则是社会组织的多元性，而这一点又恰恰与我国当前所追求的利益结构多元化的目标是切合的。相比较而言，1997年刑法开始表现出对某些政治性因素的合理扬弃，更加关注刑法的社会价值，更注重追求刑法的“全民意志”。首先，刑法政治职能的内容发生了重大改变-发展经济已经成为最大的政治。刑法分则中反革命罪的取消，就是最为直接、最为明显的例证。同时，进一步强调刑法的社会职能，这体现在适用刑法平等的原则在立法上的确认。因为适用刑法平等是刑法社会性的前提，“法令至行，公平无私，罚不讳强大，赏不私近亲”（注：见《战国策·秦策一》）。“赏厚而信，刑重而必，不失疏远，不违亲近。”（注：见张觉译注：《商君书全译·修远》，贵州人民出版社1993年版，第153页。 ）这与其说是追求法的平等性的需要，毋宁说是在追求法律适用的社会性效应。由此可见，平等的信念是与社会性的要求共通的。在法律明文确认形式不平等的前提下，刑法的社会性只能是一种摆设。从刑法创制和发展的各个历史阶段分析，刑法的成熟过程正是人们对刑法平等的不懈追求的实现过程。从奴隶制时代非人化的不平等，到封建制时代特权化的平等，直至近代社会形式上的平等（并朝着实质平等迈进），既是一个逐渐向更广泛平等演化的过程，更是法律规制不断走向社会化的历程。对于刑法经济职能的重视，使得我国1997年刑法构成了完全不同于其他各个历史时期刑法的独特图景，也使刑法的社会职能得到了更为有力的说明。 在社会主义市场经济建设时期，市场成为最具社会性特征的因素，刑法在多大程度上体现对市场秩序的维护与规范，已经成为刑法社会性程度的最为重要的衡量尺度。也就是说，市场经济是以平等、等价、信用、有偿为原则的，这种经济的社会性特征，相对于其他经济形态而言，表现得更为直接和有效，从而也使服务于市场经济的刑法更多地具备了其社会职能。就这个意义上讲，刑法的经济职能本身就表现为一种强烈的社会职能，而1997年刑法加大对市场经济的保护力度，正体现了这一职能的强化。应该看到，对经济犯罪的规制在刑法居于十分重要的地位，它不仅是犯罪化立法的最主要内容，而且从各类刑罚措施适用的广泛性、灵活性、全面性角度看，经济刑法也是首屈一指的。刑事立法对经济犯罪的规制，着重表现在刑法对市场经济各个构成要素的全面规范方面。仅就经济犯罪而论，从市场主体、市场行为、市场规则、市场调控到市场管理等，我国刑法都进行了全面、整体的规定；从间接角度看，刑法对公民的财产、人身安全以及社会安全的保障，为市场主体权利的实现，同样营造了有序的法律环境。这就为市场秩序的建立和健康发展，提供了较为可靠的刑法上的保证。 二、刑法的社会防卫功能与人权保障功能 现代刑法之所以被奉为正义之法，是因为社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了最终均衡。刑法注重防卫社会的最突出表现，是对于秩序的强有力的维护。而社会秩序，则是人类社会使用一定的原则、规则加以规范的人与人之间的社会关系，是社会过程的一致性、连续性状态。而作为由人类学因素、自然因素以及社会因素交互作用之下形成的犯罪，正是对于这种一致性、连续状态的破坏。由此，根据人类历史的经验，基于维护共同利益的需要，国家的刑罚权开始得以确立。刑法也逐步成为社会控制手段中的重要形式之一，并越来越受到立法者的青睐。然而，在我国刑法的创制及发展过程中，却长期存在着刑法对社会防卫过渡的倾向。其最为突出的表现，就是中国封建法制成熟时期所形成的义务本位观念及其在刑法中的渗透。在传统儒家思想影响下，个人只是家族和国家的不具有充分独立人格的构成要素，在伦理、道义等各种秩序要求面前，个人的需要以及由此衍生的权利是可以被忽略或者极度限制，“为人臣止于敬，为人子止于孝，为人父止于慈”。（注：《礼记·大学》）而传统刑法“明刑弼教”的要求，更使刑法的整体价