末位淘汰制的实证分析与法律探讨——以29个司法裁判案例为分析对象.pdf

2017年第 1期 黑 龙 江 省 政 法 管 理 T--部 学 院 学 报 No．1 2017 (总第 124期) JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreCollegeofPoliticsAndLaw (SumNo．124) 末位淘汰制的实证分析与法律探讨 — — 以29个司法裁判案例为分析对象 钱如锦 (华东政法大学 经济法学院，上海 200042) 摘要：通过对29个裁判案例的全面考察，以末位淘汰的制定程序、规定及产生的直接和间接后果等为对比内容，分析其现 状和问题。在现有的劳动合同法律框架下，基于用人单位 自主管理权和劳动者劳动权之间的利益权衡 。提 出两条规范路径： 一 是用人单位以末位淘汰终止或单方解除劳动合同，均属违法；二是末位淘汰应符合用人单位规章制度的法定程序和内容要 求，并限定以法定理 由解除劳动合同时末位淘汰的作用。 关键词 ：末位淘汰；裁判案例；解除劳动合同 中图分类号：D922．52 文献标志码：A 文章编号：1008～7966(2017)01—0065—04 近年来，末位淘汰制在不少企业中盛行 ，其引发的劳动 不公平的排名结果。但是，用人单位大多将末位淘汰制作为 争议并不少见。为此，最高人民法 院于2013年发布了指导 企业绩效考核管理的一种方法而纳入到内部规章制度中，认 性案例中第 18号 “中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳 为其属于企业内部经营管理的问题，只要末位淘汰制符合企 动合同纠纷案”，以期对该类案件的司法裁判加以指导。指 业内部规章制度的要求，就有权对考核末位的员工调岗、降 导案例 l8号的颁布更是引起了法学界对末位淘汰合法与 薪，甚至辞退。 否、如何规制等问题的探讨。但 目前的研究多以指导案例为 学者普遍认为末位淘汰制在法律中并没有明确的规范， 对象 ，将 “末位淘汰”与 “不能胜任工作”相对比，缺少对制度 其引发的劳动纠纷并不少见。因而，有必要对这一类司法案 现状的全面讨论。本文选取2008年后法院裁判中29个末 件进行考察分析，提出有效的法律规范路径。 位淘汰典型案例为分析对象，提出劳动合同法视域下末位淘 汰制的规范路径。 二、以29个司法案例为对象的现状考察 一 、末位淘汰制的性质及争议 笔者在 “中国裁判文书网”进行案例检索，检索条件包括 “全文检索：末位淘汰”；“案件类型：民事案件”；“案由：劳动 末位淘汰制是指用人单位根据本企业的战略 目标和具 争议”；“文书类型 ：判决书” ；“裁判 日期：2008一o1—01TO 体制度，结合各岗位的实际情况，设计考核指标体系定期对 2016—08—10”，共搜集 101份判决书。再对这些判决书进 员工进行考核 ，根据考核的结果进行排序，并将一定 比例的 行筛选 ，筛选条件主要包括：第一，争议焦点与末位淘汰无 排名最后的员工进行调整岗位或将不合格的员工辞退…。 关。第二，争议点虽为末位淘汰但因时效届满被法院驳回诉 社会对末位淘汰制态度的两极化也十分明显。加14年，曾有 讼请求，未进行实体审理。第三，部分案例有一审和二审两 媒体对武汉200家企业进行调查，八成企业称有末位淘汰考 份判决书，均只选取了二审判决书；部分判决书出现重复。 核 。而 《工人 日报》于2015年在网上发放5000多份调查 最终确定了29份判决书 (案例)。以下将从末位淘汰的制定 问卷，83．6％的人不支持单位实施末位淘汰，更有 11．8％表 程序、具体规定，员工被淘汰的形式、解除理由及法院判决等 示若是末位被淘汰宁可提前辞职 J。 方面对这些案例进行对比分析。 大多