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浅析商业方法的可专利性判断 【摘要】商业方法发明不同于纯粹的智力活动规则和方法，实施的效果不因实施人的主观认知和智力差异而不确定。商业方法不应被视为智力活动的规则和方法而被排除在可专利客体范围之外。商业方法被授予专利不仅在理论上可能，而且是适用实践的需要和世界知识产权保护的趋势。对于商业方法的专利判断应该在传统的专利判断三性的基础上予以考量。专利三性的判断是决定商业方法专利能否被授予专利的决定要素。专利三性是一个逻辑递进的判断过程。作为发展中的中国，为了适应知识产权战略的需要，对商业方法予以专利保护实属必须。但是，同时也应该看到目前发达国家企业在我国商业方法专利跑马圈地的情况，以做好应对准备。 董潇丽：《国外知识产权战略对我国的启示》载于《法制与社会》2010年11期 【关键字】 商业方法 专利客体 专利三性 商业方法所谓“商业方法专利”(BMP：Business Method Patent)，简单来说就是对商业方法授予的专利权，是指将商业活动的一般经营、管理规则与信息网络技术、计算机软、硬件相结合申请的专利。商业方法专利一般包括：通过计算机辅助实现的管理、经营或运作一个企业或组织的方法，业务运作与操作技术，以及计算机辅助实现的金融(财务)数据处理过程。从目前各国金融业的实践来看，商业方法专利已经涉及到了金融信息的收集与处理、金融业务的管理、金融产品与服务的销售，以及金融创新活动等主要金融活动。对于信息和知识密集型的金融业而言，商业方法构成了金融活动的主要内容。 郝琳琳：《论商业方法的专利保护》载于《甘肃政法学院学报》2006年一月 1990年代末曾备受关注的商业模式专利的先驱——“一键下单(one-click)”，于2012年3月在日本正式获批。美国亚马逊于1997年9月在美国提出了一键下单专利申请，作为与购物网站和内容发送服务等相关的基本专利之一，该专利受到业界的广泛关注。此项专利在日本正式获批后，可能会给在日本迅速普及的 HYPERLINK /keyword/%D6%C7%C4%DC%CA%D6%BB%FA \t _blank 智能手机和平板终端相关业务带来巨大影响。 访问网站： HYPERLINK /news/213/a685503.html。访问日期2013 /news/213/a685503.html。访问日期2013年一月一日 为此，我们必须认识到商业方法在对国民经济方面的巨大促进作用，也必须做好充分的思想准备以面对外国企业在我国大规模申请商业方法专利的形势。 一、商业方法是否属于专利的客体 传统上将商业方法视为智力活动的规则和方法，由于其抽象性，主观性，无法得到法律的保护。如我国《专利法》第25条规定：对下列各项，不授予利权：“…… （二）智力活动的规则和方法；……”《专利审查指南（2010）》第二部分第一章不授予专利权的申请4.2规定：“智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法第二条第二款的规定，又属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的情形。”但同时，审查指南区分了单纯的智力活动规则和包含技术特征的智力活动规则。因此，单纯利用思维，没有采用技术手段或利用自然规律，未解决技术问题和产生技术效果，不是专利保护的客体范围。这些判断标准对传统意义上的商业方法适用，传统商业方法依靠的是人为的思维操作和口头经验传授，通过纸质媒体进行，主观性显著，但是随着计算机技术、电子商务的产生和发展,某些商业方法、商业方法软件和系统逐渐向客观的方向发展,其运作不需要人类思维活动的参与,只需为其提供客观的信息,便能通过系统及软件的独立运行产生体、实用的结果。它们脱离的抽象性，采用了技术手段，它们能够直接应用于商业实践,产生实际的经济价值。 冯晓青 ：《商业方法专利略论》载于《北方论丛》2007年第三期 如利用计算机网络实现股票或现金交易的方法,电视购物方法、网上银行转账处理等，这些商业方法、软件及系统利用了自动化手段,已具备了技术特征,产生了较强的技术性、实用性效果,同时与之相配套的安全保障技术、资金流转技术、信息分析技术都是或多或少解决了技术问题，产生了技术效果，不再是非专利客体。而且实务操作中我国也产生了商业方法专利其中比较典型的是花旗银行的数据管理计算机系统和操作该系统的方法对专利的申请保护。花旗银行自1992年开始先后提交了19项专利申请，其中大部分为商业方法专利的申请，涉及到“电子货币系统、数据管理计算机系统和操作该