我国国际私法立法构想可行性论证分析.docVIP

　　我国国际私法立法构想可行性论证分析 我国国际私法立法构想可行性论证分析 （一）中国需要一部完善的国际私法法典 前面已经详述了我国国际私法立法上的不足，必然带来种种不良后果。恰恰法典又具有自己独特的优势：体系可以较为完整科学，内容必然环环相扣，逻辑清晰，同时避免残缺不全；内容的统筹画一，必然减少相互之间的矛盾；内部规范的不断完善，必将最大限度地挤压司法解释的空间，甚至杜绝司法立法；高度的集中和统一，增强了国际私法的公示公信；单一的法典，必然在方便内容充实、修订的同时，方便了法官律师的查找、引用和国际私法学者的系统研究，利于国际私法理论的发展，进而促进国际私法立法本身的进步。纵观我国国际私法立法中存在的所有不足及其原因，笔者认为，症结在于我国现在缺乏一部与时俱进、结构合理、体系科学、内容完备而又不乏前瞻性和本土化的国际私法法典；可以说法典一旦制定，一切问题将迎刃而解。也即，国际私法法典对于中国来讲，必不可少。 （二）中国国际私法进行法典立法切实可行 学界虽提出在条件成熟时制定国际私法法典，却未明确何时为条件成熟时；有的学者干脆就否定国际私法法典在中国的可行性，而有的则认为目前条件尚不成熟。笔者认为，目前我国可以进行国际私法法典立法，条件已基本成熟。 其一，国际私法的独特性，决定其单独成典成为可能。 国际私法是一个独立的法律部门、有着自己独特的调整范围和调整方式，无论冲突规范还是程序规范都明显区别于国内民商法和民商事程序，其本身的特点决定了国际私法脱离其他部门法单独成典成为可能。 其二，理论成果丰硕并且成熟，法典立法有着坚强的理论支持。 我国国际私法理论界经过长达半个世纪兼容并蓄的比较研究，已达到相当高的水平；支持国际私法法典立法的学者占了绝大多数，有关国际私法法典立法的研究成果不断。国际私法学会成立已久，并且拥有自己的学术园地《中国国际私法与比较法年刊》，国际私法学界每年举行例会，探讨重大问题。《示范法》就是在这种背景下，经过反复讨论和修改才得以定稿的。许多学者，如徐伟功先生等还就《示范法》的完善提出了自己的独到见解，甚至勾画出我国未来国际私法典的理想模式和具体章节安排。 《示范法》早就于2000年以双语出版发行，总共五章166条，由总则、分则、附则三部分构成，既有原则性规定又有具体规定，既有冲突规范又含程序规范，既对传统国际私法领域进行规范，又有新兴领域的规定，具有一定的前瞻性#61531;#61489;#61533;，代表了一定的世界趋势。不可否认，当时的学术界已经掌握了一定的法典立法技术，有能力将国际私法法典化。现已过去几近八年，我国国际私法立法理论可谓更上层楼。同时，随着高教力度的加大，国际私法学者人才辈出，为国际私法法典立法提供坚强的智力支持。 其三，我国立法实践活动较为丰富，法典立法有着厚实的实践基础。 我国现代立法一开始就坚持成文法道路，各种成文法典（尤其是关乎民商事的单行法典）层出不穷，其间积累了不少经验。八年前民间都能较成功地进行法典立法，今天的立法机构肯定更有能力制定一部较完备的国际私法法典。 2002年底，九届全国人大已分组对包括涉外民事关系的法律适用法的《民法草案》进行审议，说明我国关于国际私法的专门、系统立法已被提上日程。同时，2007年3月16日正式通过并于同年10月1日正式实施的《物权法》法典（也是本次草案的组成部分）的成功单行出台，为国际私法法典的即将出台发出了一定的讯号，作出了榜样。并且也表明该草案的组成部分应先于民法典的出台，故不用担心会出现民法典未出台而民法通则又失效时，国际私法无法可依的状况。 从我国立法实践的现状看，允许内容的重复存在，说明国际私法法典的内容可暂时与其他部门法重复。《民事诉讼法》与《民法通则》唇齿相依，未来《民法典》一旦取代《民法通则》，《民事诉讼法》的内容势必随其进行适时调整，可以说《民事诉讼法》的修改指日可待，故不必担心民诉法与未来的国际私法法典内容出现暂时的重复或相冲突。况且国际私法典中还可规定此前其他部门法律与本法相冲突的适用本法的规定。 其四，世界上成熟的国际私法法典模式，为我国法典立法提供成功借鉴。 从《示范法》的立法模式来看，明显属于上述三大流行模式的捷克斯洛伐克模式，本人认为还停留在初级阶段，不甚理想。再有就是立法内容还略显单薄，需加充实。 立法在很大程度上是为司法实践服务的，而司法过程又是一个渐进式的程序，将程序规范纳入到国际私法典，是一个多全之举。在笔者看来，对于大陆法系的三种模式而言，瑞士模式有着其独特的优越性，如内容规范十分完备：不仅规定了适用法律的一般规则与具体规则，而且还规定了国际民商事管辖权、外国判决的承认与执行、国际破产与国际仲裁等内容；体系结构严谨缜密；方便司法机关操作，精细明确。它是中国国际私法立法的最佳参考模式。但也不是金科玉律，应