试论习惯法及其与国家法的关系现状和趋势.docVIP

试论习惯法及其与国家法的关系现状和趋势 试论习惯法及其与国家法的关系现状和趋势 　1 冲破对法的单一认识:习惯法研究的兴起 　　1.1 重新理解法的涵义 　　在中文的语境下提及到法,主要是指国家制定并公布的法律。从这个意义上看,同时结合马克思关于法的定义,即法是由国家制定和认可,并且由国家强制力保障实施的,反映统治阶级意识形态的行为规范的总和,似乎意味着法律都是与国家联系在一起的,它在国家产生以后,或者至少与国家同时产生,并且是在全社会范围内起统一作用的社会规范。然而,实际上,上述认识并非法的全部,而仅仅是国家法的那部分内容。 　　人们从事某种具体事务时总会使用某种做法,如果这种做法经过反复实践后被认为行之有效的话,就会逐渐沉淀,进而形成具有效率性、明晰性、指引性,以及一定程度预见性的规则或规范。如果将这种视角从个人行为放大到社会关系之间,那么,作为社会交往规则的法随之凸显,这样的社会法是一定范围内的人共同的规范,因为其共同性,所以更具固定性和权威性。显然,这种 法完全不同于国家法,它是人类或人类社会中自发地、无意识地产生的,产生于人们的需要出现并最终服务于人们的需要,因此可以说它是社会秩序的本身。在国家没有产生之前,或者在即使国家产生了,但国家法并不全面,关系人们生产生活等切身利益问题的处理没有国家法作为依据的情况下,这种产生于人们日常生活中的法就会在社会中占主导地位。为这一观点佐证的主要有法人类学家霍贝尔原始社会有法律的结论、法社会学家艾利希的活法理论、法律多元化理论以及下文要谈到的中国社会的习惯法。 　　可见,法并非仅仅包括国家法,还包括种种社会规范,如果法等同于国家法,实际就是否定了民众对规范的创造性,这也是不符合现实的。如果用宏观的眼光看待人类社会,甚至可以说,国家法只是法的很小的一部分,真正的法,来源于人类最基本的行事过程中。 　　1.2 习惯法概念探究 　　许多学者都将习惯法理解为是国家认可的法,如孙国华教授:习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法、沈宗灵教授主编的《法学基础理论》也持同样的观点。《中国大百科全书法学》这样界定习惯法:习惯法指国家认可和国家强制力保证实施的习惯,是法的渊源之一。这些定义都将习惯法看成是与国家制定法相平行的另一种国家法形式。然而,这种定义是将习惯法放到国家法产生之后的阶级境况下去考虑的,没有看到习惯法早于国家产生的法人类学研究结论,并未揭示出习惯法的本质特征。同时,就我国立法而言,没有如我国台湾地区民法典第一条规定那样明确承认习惯法的补充渊源地位的法律,因此,将习惯法看成是国家法的一部分,至少在我国大陆地区显然是不准确的。 　　联系前文的分析,抛开对法即国家制定法的狭隘认知,习惯法毫无疑问属于法的范畴。有很多学者已经为习惯法下了很好的定义,如田成有:本文由论文联盟http://www.LWlm.cOM收集整理习惯法是独立于国家之外的在人们生产和生活中根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的,人们共信共行的行为规范。高其才:习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。 这些定义都对习惯法的产生过程、范围、效力等做出了描述。本文认为,习惯法是上升为法的习惯,是独立于国家法之外,形成于一定范围的社会组织之中,具有一定强制力的行为规范。习惯法具有法的一般特征和功能:它具有一定意义上的广泛性和稳定性,这是相对于个人行为而言,也说明了习惯法与习惯的区别;它具有地域性,这是从习惯法的产生和作用范围来看,根据吉尔兹地方性知识的概念,一定地区内的人们因为共有地方性知识,因而可以推导出在这些知识土壤上产生的习惯法也具有地方性,反映出这个地区的文化特色;它具有自发性,习惯法的产生发展没有外来力量的灌输和监控,它为了满足人们的需要而产生于人们生产生活的交往中,它的传播是通过口头、行为示范、心理影响等方式进行,与国家法有明显区别;它具有强制性,当然,和国家法相比,习惯法的强制性更多地体现一种内控性,而不是依靠国家机器的保证,它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论。 　　2 初步探索:我国习惯法与国家法的关系 　　2.1 我国国家法的局限性 　　为了适应时代的要求,随着与其他国家交往的加深和西方法治观念的渗透,我国正在积极追求法治的现代化。改革开放后,建立法治国家政策被提出,我国开始了大规模,具有一定广度和深度的立法活动,但是,这些立法大都参照他国,是一种继受的、拿来主义的、不具有整体设计特点的建构方式。此后所创立的各种法律,无论他们如何完备重要,无非是在清末法律改革所开创方向上的进一步深入。这个方向, 如果用最简练的语句来概括的话, 那就是西化。 这样的结果就是忽略了本土资