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论宪法与刑罚的关系 　所谓刑罚权，指的是将某种行为定为犯罪，并对违反者科以刑罚的权力。因此，作为限制人权的公权力，其成立的基础与适用范围。都必须从宪法角度阐明。在近代立宪主义下，如法国学者西耶斯所言，所有国家权力，均为宪法设置的权力，都必须以宪法为基础，在宪法规定的条件下行使。特别是对人权进行限制的权力，从人权的不可侵犯性与人权保障的目的来看，则是宪法所允许的例外情形。 　　 　　一、宪法与刑罚权 　　 　　从日本国宪法规定来看，刑罚权是由国家行使的。日本国宪法第18条规定，除因犯罪而受处罚者外。任何人不得违反其意志，使其服苦役。日本国宪法第31条规定，任何人非经法定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。这些条款明确以刑罚的可能性作为前提。 　　一方面，刑罚属于对人权的强力制约，因此宪法对刑罚权的行使，设置了许多限制。特别是关于科以刑罚的程序方面，宪法的立场非常严格。如前述宪法第31条、第33条，关于刑事手续与刑事裁判，从比较宪法的角度来看，日本国宪法的规定也是相当详细的。日本国宪法关于刑事手续与刑事裁判的条款规定，接近占据日本国宪法上人权条款的三分之一。另一方面，对刑罚的内容或是实体相关的宪法规定，也不在少数。日本国宪法第36条规定，绝对禁止残虐的刑罚，第18条与第39条，也明文规定了刑罚权的实体界限。 　　当然，未经宪法明文规定的。其他宪法关于刑罚权的实体决定，并非基本委由刑法等立法。如后所述，关于刑罚权的实体在宪法上的界限，也引发了诸多争议。作为人权制约手段的刑罚，因其重大性，必须由宪法予以说明。 　　虽然，长久以来，日本法学者对刑罚的根据与适当范围的研究，是由刑法学进行的。对刑罚权的根据与目的、刑罚的实体相关规则，也是各国刑法学的重要课题。但是从宪法角度来分析刑罚权则为数不多。本文则希望通过考察日本国学说关于宪法与刑罚权的关系。以思考公权力对人权限制的界限所在。 　　 　　二、实体正当 　　 　　　日本国宪法关于刑罚权的实体的宪法规定，即第31条，任何人非经法定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。日本学界通说认为该条款规定了法定正当程序，同时也内含对实体正当的要求。若是刑罚法规的实体不为正当，即使科以刑罚的程序属于正当，也可能造成对人权保障的不充分。这种理论是以日本国宪法第31条的模版，即美国宪法中的正当程序条款要求程序与实体的正当作为解释依据。学者认为所谓第31条的正当，不仅包括罪刑法定主义，还包括实体正当意义下的刑罚规定明确性、罪刑均衡性、刑罚抑制主义等。 　　但是，日本有学者认为，实体正当的要求，并非一定要由第31条推导而出。若是刑罚法规违反了实体正当的要求，这实际上就是侵犯人权，这直接就被视为侵犯宪法上人权规定而进行处理。另外。即使宪法第31条不包含实体正当，刑罚实体正当所要求的刑罚规定的明确性、罪刑均衡、刑罚抑制主义等，并非就不能在宪法上找到依据。刑罚规定的明确性也可以作为罪刑法定主义的内容之一，无论是在实体法定还是在程序正当，都能占有一席之地。对犯罪不能科以失去均衡的刑罚。也是可以从宪法36条残虐刑罚禁止中解读出来的，同时也可以从法律面前人人平等的规定中进行思考。 　　本文则认为，作为法制裁的一种，刑罚属于对人权非常重大的制约手段。如死刑刑罚，首先将罪犯的人身自由进行制约。在刑事程序中，强制性的调查与身体强制也是必要的。即使实际上并不一定科以刑罚，但是这些限制到人身自由的行为，其震慑力很强，往往存在社会制裁的因素。因此考虑到刑罚制裁的特殊性，程序正当与实体正当，都有必要在宪法上获得特殊考量。故而在这种情形下，与刑罚相关的实体正当，在日本国宪法第31条内寻求规范依据是妥当的。 　　 　　三、宪法与刑罚 　　 　　对刑罚权的根据与适当范围的研究，长久以来都是刑法学的领域所作。虽然刑罚权的发动属于公权力的行为，但是如何发动刑罚权则是刑法学的独门研究。日本有刑法学者指出，刑罚法规的多项原则，是长期历史发展的产物，宪法不能使之停止。传统的日本法，也有宪法与刑罚法规区分理论，认为除了罪刑法定之外，刑法与宪法不存在关联。 　　不可否认，刑罚本身先于近代宪法而存在。为何刑罚存在，这是宪法之上的问题。更多意义上是社会与历史的问题。但是虽然历史与社会与刑罚存在紧密联系，但是随着宪法原理的变化，刑罚权则应该从宪法角度进行分析。有学者也指出。在日本国宪法制定之后，刑法的目的从保护国家自身与伦理秩序，转变为保护个人的生命、身体、自由与财产。在价值观出现转变之际，对刑罚权的研究更有必要从宪法出发。刑罚权的渊源虽然可以从作为政治的、社会的事实出发，但是正当的刑罚权，其依据则必须从宪法出发。实体的刑罚权则是基于权力正当化原理的宪法的具体规定而受到调整的。这种调整即表现在刑罚权必须基于国民意思。必须基于人性尊严，必须考虑到自由