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PAGE  PAGE 3 律师办案的思维与技能 2014-05-09?汪伦律师? HYPERLINK javascript:viewProfile(); 法律博客 （一）律师的思维 每一个职业都会有自身的思维方式，思维方式与职业关系很大。律师的思维常也为人所津津乐道，美国有部电影，名为《力争上游》（Paper Chase），其中有句著名的台词，角色金斯菲尔德教授，在给第一天上课的法学院一年级新生，来个下马威：“你们带着满脑子的糨糊来到这里，而我们的任务，就是让你们像个律师（lawyer）一样地思考！”当然，这只能对法学院大一新生说的，在座各位，许多人马上要走上社会实习，都具备了法律人的思维方法，我在这里，也只是强调律师思维的重要性而已。 Think Like Lawyer!——这只是一种很时髦的说辞，但律师思维的特点有哪些呢？这都是我们需要思考的问题。在我看来，律师思维的特点，主要有三个方面，这里我只谈主要的三点，并非是全部的特点。 首先，专业性。 所谓专业性，就是律师是受过法律专业的训练，花了四年、七年甚至更长的时间，进行系统的法律学习，然后通过法律职业考试，再经过一年的实习期，后拿到执业证书，随后才能为社会提供法律服务的一群人。律师是一群专业的法律人，思考时应采用法律思维，也即利用法律的规定、理论，法律的逻辑，来处理实务问题。 专业性的一方面，在于律师执业采用的语言，可以很好反映出其思维的特点，比如，我们会用原告、被告、诉讼请求、标的物、权利等，此类法言法语来表达我们的思想。当年《物权法》出台前，业界曾有过争议，要不要将这部法律改为《财产法》，因为对大众而言，物权是个很生僻的概念，根本不懂。我曾经在一篇戏文中，以一个村妇的口吻质问：啥个物权法？咋不是人权法呢？可见，专业性思维体现在法言法语当中，造成法律人相对独特的思维方式。 另一方面，由于执业方向的选择，律师的思维又会体现于各自的专业特色。比如从事民商事诉讼与刑事诉讼的律师，思维定然会有所不同，从事诉讼与非诉讼业务的律师，思维也不尽相同。民事商诉讼与非诉讼中，律师思维主要以商事实体法与程序法???争取为客户谋求利益的最大化。 总之，律师应当是一门有学问的职业。这当中的“有学问”不只是自夸，而应当有自我鞭策之义。如果律师失去专业性，也就不成为真正的律师。此外，专业性，怎么强调都不为过，靠专业吃饭，不仅是现在，还是未来，都可以立于不败之地。 其次，逻辑性。 逻辑对律师而言，特别的重要，因为律师要论证、要说理。关于逻辑力量，有个有力的例证，就是有关上帝万能命题的真伪，即要论证“上帝能否制造出一块他举不起来的石头？”这个问题的逻辑推理是：如果上帝万能，就一定能制造出，他能够举起来的石头；如果上帝万能，就一定能制造出，他不能够举起来的石头。上帝即能制造出他能举起来的石头，又能制造出他不能举起来的石头，岂不矛盾？故上帝不可能是万能的。这当中的推理，所采用的就是逻辑推理，很具有说服力。 律师的技能，很大部分反映在论证能力上。能不能说服法官，乃至于陪审团以及当事人，论证能力是关健，而论证的利器，当是逻辑知识。对于此论，大家都应当不会陌生，法学院的课程中应该包括形式逻辑，大家还可以找些逻辑方面的书箱。有一本书叫《逻辑的力量》，大家可以找来看看。 最后，创造性。 创造性是律师思维当中最有价值的部分，也是体现律师职业价值的核心。大家可能知道商品房买卖中“按揭”（俗称卖楼花）制度，这种制度就是律师创造出来的。客观上许多法律法规的制定，都离不开律师的创造，都有律师的影子。普通法中所言法官造法，事实上也是律师推动的。没有律师的诉讼，法官不会形成新的判例，也不可能成就法官造法。小而言之，律师在个案中设置交易结构，乃至从一页材料，收集整理一堆案卷材料，书写法律意见等，都属于律师的创造性活动，这当中也都体现出律师的创造性思维。 （二）律师办理民商事案件的方法 律师在办理民商事诉讼中，有哪些方法可以遵循，也是很重要的问题。客观而言，这个问题也可大可小，展开来谈，可以开一门课程，在这里我主要浅谈三方面内容： 首先，请求权基础的法律方法。 此方法是从台湾民法学家王泽鉴先生的大著中学过来的，请大家将《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》这本书，认真地再三研读，这本书的精义就在于介绍请求权基础的法律方法。 什么是请求权基础的法律方法？简言之，就是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利？”这种方法对律师办理民商事案件来说，特别具有实务价值。 采用该方法办理案件，围绕着法律规范，步步为营，为培养出律师言必有据的方法，以及律师缜密的法律思维。实务中，民商事案件入手时， 首先得分析双方的法律关系，应当归入哪一类，是物权纠纷还是债权纠纷、是不当得利还是无因管理，等等？在债权纠纷中，再分出是合