买卖法的再法典化区别对待消费者买卖与商事买卖.PDFVIP

交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗ Ｎｏ．１（２０１７） 笔谈：民法典中的合同类型 买卖法的再法典化：区别对待 消费者买卖与商事买卖 韩世远 一、认真对待《合同法》中的“同”和“异” 从“三足鼎立”到统一合同法，１９９９年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）取代了此 前的《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》及《中华人民共和国技术合 同法》，在形式方面实现了合同法的统一。〔１〕 自《合同法》生效以后，“经济合同”与“涉外经济合 同”之类的概念逐渐退出历史舞台。可是，在１９９９年《合同法》实现合同法规则形式上的统一之 后，也开始面对其内在的差异性的困扰。这类困扰，在中国制定《民法典》从而对《合同法》进行再 法典化之时，需要慎重考虑，以妥当地求同存异。 关于合同类型之间“差异性”的典型事例之一在于如何协调消费者合同（Ｂ２Ｃｃｏｎｔｒａｃｔ）与商事 合同（Ｂ２Ｂｃｏｎｔｒａｃｔ）。《合同法》在起草之时，参考《联合国国际货物销售合同公约》（ＣＩＳＧ，以下简 称《公约》）之处颇多。对于消费者合同，以之为民事合同的一种而受《合同法》的统一规范，并以既 存《消费者权益保护法》为其特别法，优先适用。〔２〕而对于格式条款的规制这类在消费者合同中 格外突出的问题，则是在《合同法》“总则”中加以规定（《合同法》第３９—４１条），不区分消费者合同 与商事合同，统一适用。这一立场与当初重点参考１９７６年德国《一般交易条款法》及１９７７年英国 《不公平合同条款法》有着直接的关系，而欧盟１９９３年的《消费者合同中的不公平条款》指令（９３／ １３号）在这点上对我国《合同法》的影响力较小。前两者均没有区分商事合同与消费者合同；后者 则仅针对消费者合同，而且将消费者限定于自然人（第２条第２款）。在我国司法实践中，对于格式 条款的规制，也没有刻意区分消费者合同与商事合同，而是统一规制，比如对于格式条款的解释， 纵然是在商事合同场合，如果合同文本是一方当事人的格式合同，具有“要么接受，要么走开”的特 ·９７·  〔１〕 〔２〕 清华大学法学院教授、法学博士。 参见梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一合同法》，载《中国法学》１９９５年第３期。 参见梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社２００２年版，第２１１～２１２页。 点，那么，对格式条款有两种以上解释的，依《合同法》第４１条，应当做出不利于提供格式条款一方 的解释。〔３〕 这类问题不仅存在于“总则”中，在“分则”中也颇为突出。在买卖合同、借款合同、承揽合同、 保管合同、运输合同、委托合同等中均有存在。比如，对于《合同法》第１５７条规定的检验期间以及 第１５８条中的通知义务，有学者主张作限缩解释，限定于商事合同；〔４〕对于《合同法》第４１０条委 托合同任意解除权的统一规定，也有学者主张依民事委托（无偿）与商事委托（有偿）的不同而作不 同的解释，赔偿损失的内涵因此也有不同。〔５〕立法者对于合同类型差异性也有一定的意识，并作 了应对。比如，在第１５章承揽合同之外，还专设第１６章规定建设工程合同；在第１９章保管合同之 外，还专设第２０章规定仓储合同；在第２１章委托合同之外，还专设第２２章规定行纪合同。另外， 在第１２章借款合同章内，还专门规定自然人之间借款的特别规则（第２１０条和第２１１条）。 统一《合同法》如何求“同”存“异”，使立法真正成为有机整体，而不至于“貌合神离”，考验立法 者的智慧。作为应对合同差异性的手段，可以包括：（１）在立法上以一般法与特别法形式处理（比 如消费者合同）；（２）在《合同法》“分则”部分设专章（形式上并列）规定（比如建设工程合同、仓储合 同等）；（３）在《合同法》一章内部设特别规则（比如自然人之间的借款合同）；（４）巧妙运用“参照”条款 （或称“准用”条款，比如《合同法》第１７４条、第２８７条等）；（５）在解释上对某些法条作限缩解释。本稿 不准备就此全面评论，以下仅以买卖合同为例，特别侧重于消费者买卖合同，展开分析。核心观点在 于，立法者需要认真对待《合同法》中的“同”和“异”，否则，虽有立法形式上的统一规则，司法者在 面对现实问题时，就同一法条，在不同情形中作不同的解释，结果依然是实质上的不统一。 二、民法典应否规范消费者买卖 在制定民法典时是否要整合规定消费者合同，这涉及民事一般法与消费者法的分工协调，也 是一项法政策选择。从比较法观察，既有在民法典之外规定消费者私法的事例，比如法国法、奥地 利法等，也有在民法典内整合消费者私法的事例，比如荷兰民法和德国民法。我国如何规范消费 者私法，值得探讨。 其一，民法典应体现时代特点。１９世纪的民法典以抽象人格为特点，平等性、互换性等是当时社 会生活的常态。进入２０世纪，自然人的具体人格问题已经开始显示，德国民法