正当防卫判断中的“道德洁癖”须克服.docVIP

正当防卫判断中的“道德洁癖”须克服 　　道德与法律有联系，但不能完全等同。这个常识在中国大陆的司法实践中有时却会受到挑战。 　　比如按照中国《刑法》第20条的规定，只要是面临他人正在进行的不法侵害，任何公民都有权实施正当防卫。然而，目前大量的判例却显示，大陆的审判实践广泛存在着对正当防卫的主体资格额外设置限制性条件的倾向。 　　具体而言，法官往往只认定毫无道德瑕疵的绝对无辜者才拥有正当防卫权，而如果当事人先前的行为对冲突的另一方产生过惹起或者推动作用，则法院常常以双方之间纯属“斗殴”为由，认定当事人的反击行为不属于正当防卫，而是故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等犯罪，只是考虑到被害人也参与了斗殴，故可以以“被害人具有过错”为由，对当事人从轻处罚。 　　这实际上等于以“当事人对不法侵害的引起具有推动力”为由，剥夺、限制了当事人的防卫权，体现出一种与依法治国的价值追求南辕北辙的“道德洁癖”倾向，这是应当加以克服的。 　　权利行使的边界只取决于法律为其创设的条件 　　依法治国的一个基本价值追求在于，将促使人们内心向善的道德与规范公民外在行为的法律在一定程度上分离开来，容忍公民在权利许可的范围内去追逐不尽合乎道德观念的目的。例如，一位完全按章程实施妇科检查的大夫，并不会因为他私下里有借机满足自己性欲的意图而被扣上“滥用医疗权利”的帽子；一名遵照行政法规对违章排污的企业主处以高额罚款的公务员，也并不会因为他有公报私仇的想法而被认定是滥用职权。 　　权利行使的边界只取决于法律为权利所设置的条件。任何一种行为，只要它已经完全满足了某种权利在法律上的成立条件，则不论权利行使者内心目的为何，该行为的合法性都不应被横加剥夺。 　　更何况，《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”只要不侵犯其他法益，只要不对他人的自由构成妨碍，公民就尽可以理直气壮地行使其权利，而国家也有义务为公民畅通无阻地行使自由创造安全的环境。 　　如果说即便行为人实施的是合法行为，但他只要预见到该行为会招致别人的不法侵害，就丧失了正当防卫权，那等于是宣告：若公民预见到自己去麻将馆将会引起某人的袭击，则他有义务放弃这一娱乐活动；若摊贩知道自己向顾客索要钱款将会招致对方的殴打，则他应当停止行使债权；若某人估计自己的争吵可能激起对方使用暴力，则他必须主动退缩、偃旗息鼓。这样一来，岂不是意味着合法行为者反而需要向不法侵害人忍气吞声、避让三舍？既然进出娱乐场所、索要买卖对价以及与他人争执，无疑都属于公民的正常权利，其行使也并未威胁到他人法益的安全，那么法律又有什么理由不仅不为其做主，反而强令他必须为侵害者绕道让路、主动扣减自己的自由呢？ 　　在一个社会中，如果谨小慎微、畏缩不前的不是违法者，反倒是守法之人，如果公民对于法律会为自己行使自由提供坚强的后盾这一点都无法指望，以致于常常有家难返、处处风声鹤唳，那就毫无公道和正义可言，人类苦心经营建构起来的法律秩序将轰然坍塌，取而代之的是弱肉强食法则支配下的原始状态。 　　需要进一步反思的是，大陆的审判实践为什么往往习惯于对自行招惹到侵害的当事人的防卫权持如此强烈的否定态度呢？刑法学以外的因素固然不可忽视，例如一旦出现死伤结果即需有人负责的传统观念依然盛行，受害人家属的呼吁和维护社会稳定的需要给办案机关造成了巨大压力，司法资源的紧张导致司法机关缺乏动力去花费时间和精力查清案件事实，以及司法机关内部存在的各种考核指标对定罪率存在影响等等。但抛开这些不说，其原因恐怕在于，人们早已习惯于从道德层面出发，或以典型的案件事实为模板，赋予了正当防卫过多的伦理色彩，也就是说，把正当防卫的起因预想成了一幅强者欺凌弱者、罪恶之徒残害无辜良民的图景。于是乎，既然自招者对侵害的发生负有责任，既然防卫人是有备而来甚至主动迎战，那他并不属于弱势受害方，也不值得给予同情，所以冲突双方谁也没有优越于对方的利益。 　　自招侵害者享有完整正当防卫权 　　事实上，肯定自招侵害者享有完整正当防卫权的观点，并不会在刑事政策或者案件处理的社会效果方面产生消极影响。 　　首先，也许会有人担心，一旦允许自招侵害者正常地行使正当防卫权，就会放纵甚至是鼓励人们去实施挑拨防卫，进而导致斗殴案件数量激增、社会治安形势恶化。但我认为这种担忧毫无必要。正所谓“一手独拍，虽疾无声”（《韩非子?功名》），既然自招者与侵害者双方对于冲突的引起均不可或缺，那么，欲有效减少自招防卫的现象，就必须同时从自招者和侵害人两方面双管齐下。 　　其次，自招侵害的事实虽然无损于正当防卫权的存在，但它却影响着自招者实施正当防卫的具体限度。在自招防卫的场合，由于自招者往往有条件为可能来临的袭击未雨绸缪，甚