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不该丢弃的“护身符”——《合同法》286条建设工程价款优先受偿权应用探讨《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。”2002年6月27日，最高人民法院通过给上海市高级人民法院的一个批复，对286条作出了解释（以下简称《批复》）。此《批复》一出，建筑界欢声雷动，从此，“建设工程价款优先受偿权”被形象地定义为建筑企业的“护身符”。然而近年来，由于建筑企业的弱势地位没有得到根本改变，加之建设工程项目经理承包制以及建筑企业管理松散等诸多原因，不少建筑业从业者似乎已经忘记了这道“护身符”，在工程款被严重拖欠的情况下，竟没有意识和勇气去寻求这道“护身符”的保护，以致血的教训一次次重演。笔者身为一名建筑业从业者，取题“丢弃”，绝不是危言耸听，而是有感于身边从业者置此“护身符”于不顾的诸多悲惨教训。联想在《批复》未出台前，笔者所在公司曾漂亮地运用286条把“绍兴兰花市场”、“金桥大厦”工程的银行抵押权挤在身后，更是心生腕惜，故撰此以文，意不再理论探讨，仅从法律规定本身出发，结合浙江省、江苏省、广东省、安徽省等高院关于审理建设工程合同的有关指导意见，对“建设工程价款优先受偿权”在实践中的应用作一浅析探讨，以求丁点实践借鉴作用。一、建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权尽管学界对建设工程价款优先受偿权到底是抵押权、留置权还是优先权有相当的争论，但我们大可不必理会，只要认定一点，这是法律赋予建筑企业的法定权利。此即意味着：第一，当出现发包人无法支付工程款的情形时，这个权利优先于税款、银行等单位的抵押权和其他债权，即使建设工程已遭依法查封、冻结，承包人仍可主张优先受偿权；第二，这是一个法律直接规定的权利，无须在合同中特别约定，同时，当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。请注意，对于第二点，司法实践中还存在不确定性，承包人在签订施工合同时，经常遇到有些发包人要求承包人主动放弃优先受偿权，对于主动放弃的法律后果，笔者学浅，尚未找到相关的司法判例，因而保险起见，只能作个提醒，在还没有出台明确的法律规定前，承包人绝不能以任何形式主动放弃优先受偿权。二、哪些建设工程不得行使优先受偿权司法实践中，可以明确理解为不宜折价、拍卖的工程有：学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等公用物。这里请注意两点：第一、国家机关的员工宿舍不属于公用物；第二、《批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《批复》第2条对于承包人承建房地产建设工程具有十分重要的实践意义，现实中，经常出现房子已大部分出售，开发商“跑路”后，建筑企业放着权利却无法行使的局面。对于是否可以对建设工程的使用、出租所产生的收益行使优先权这一问题，实践中尚无统一定论，但广东省高院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》（以下简称“广东高院意见”）第6条明确规定，“承包人对其承建的建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，但对于因建设工程的使用、出租所产生的收益不得行使优先权。”三、建设工程价款优先受偿权的行使主体优先受偿权的行使主体包括建设工程施工合同承包人、装饰装修工程承包人以及其他直接与发包人签订专项施工合同的分包人，不包括工程勘察人或设计人。另外，如果订立的施工合同是总承包合同，其后又由总承包人依法订立分包合同、转包合同的，那么，根据合同相对性的原理，仅总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分承包人、转承包人不能主张该优先权。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第73条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。四、建设工程价款优先受偿权的行使范围《批复》第3条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，承包人自行购买材料、支付工资、设备租金等实际垫资施工的工程款，可以主张优先受偿，这里的垫资款必须是已经实际物化到建设工程。对于发包人应当支付的违约金、发包人违约所造成的损失、承包人的利润、有关利息、承包人以现金形式支付给发包人的履约保证金、以“借款”或者其他名义划入发包人账户的带资款，则不在优先受偿范围内，承包人须充分注意其中的风险。五、建设工程价款优先受偿权的行使条件欲行使优先受偿权，须满足以下四个条件：第一、发包人未按照约定支