期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴.pdfVIP

第33卷 第5期 河南师范大学学报(哲学社会科学版) 2006年9月 Vo1．33 No．5 JOURNAL OF HENAN N0RMAL UNIVERSITY SeD．2006 期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴 王 鹏 祥 (河南师范大学法学院，河南新乡453007) 摘 要：期待可能性理论在大陆法系国家的刑法理论中占有相当重要的地位，并在刑法立法和司法中得以承认和 采纳。目前，在我国的刑法理论中没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待 可能性思想。期待可能性理论有其自身的合理性，对我国传统的犯罪构成理论具有借鉴意义，我国刑法应当}】进。 关键词：期待可能性；理论依据；判断标准 中图分类号：D924．11 文献标识码：A 文章编号：1000—2359(2006)05—0084—03 作者简介：王鹏祥(1972一)，男，河南鲁山入，河南师范大学法学院讲师。 一 、 期待可能性理论概述 又无法回避的问题。大陆法系国家对此主要有三种观点：一 所谓期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，能期 是三要素说。认为期待可能性是与责任能力、故意或过失相 待行为人作出合法行为的可能性。期待可能性理论的核心 并列的第三个责任要素，其中责任故意与责任过失是主观责 在于“法不强人所难”，法律只能要求人们做其有可能去做的 任要素，而期待可能性是客观责任要素。德国学者Frank、 事，不能强迫他人做其不可能做的事。如果根据行为人当时 日本学者大蟓仁持此说。二是罪过要素说。认为期待可能 的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为，称 性足故意和过失的构成要素，包含在故意、过失之中，有期待 为有期待可能性；反之，则为无期待可能性，无期待可能性成 可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，则无罪过心理。德 为阻却责任的重要事由。 国学者Freudenthal、Schmidt，日本学者团藤重光、板仓宏等 期待可能性理论最早发端于19世纪末的德国。1897 持此说。三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责 年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所做的“癖马案”的 任的基本要素，期待可能性是责任的例外要素，在特殊情况 判例，成为期待可能性的理论渊源。该判决引起了德国刑法 下，证明行为人无期待可能性，便阻却责任。 学界的极大兴趣。1901年。德国学者Mayer发表了《有责行 以上三种观点中，所讨论的期待可能性理论是以大陆法 为及其种类》一文，最早将责任列入规范要素，首倡“规范责 系的犯罪构成理论为基础的，大陆法系国家与我国刑法学中 任论”。此后，Frank、GoldSehmidt、Freudenthal、Schmidt等 的犯罪构成理论有很大不同。在大陆法系国家犯罪成立的 学者的进一步研究和修正，使期待可能性理论得以确立和发 要件是：犯罪构成的该当性、违法性、有责性，期待可能性是 展。昭和三年(1928年)，期待可能性理论由木村龟二介绍 服务于其犯罪构成理论放在有责性中加以论述的。某一行 到日本，在日本产生了强烈的影响。经过学者们的不断努 为完全具备该当性、违法性、有责性这三个要件时，犯罪才告 力，时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法 成立。如果实施该行为时不具有期待实施不违法行为的可 学界的通说，德国不但在实务上，而且在立法例上采用期待 能性，则不具有有责性，也就不成立犯罪，它是一种从客观到 可能性理论；日本判例也渗透着期待可能性理论的思想，如 主观相递进式的犯罪构成理论l2]。我国刑法犯罪构成理论 白木屋失火案，第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案等 ]。我