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原旨主义、活的宪法与活的原旨主义探究 　　“我们的宪法是一份活的文本，能够适应不断变化的环境，还是我们必须根据它的原初含义来解释宪法?在《活的原旨主义》一书中，杰克·M·巴尔金的开篇洁问，大致勾勒出了美国宪法解释理论的谱系-在一端，因为宪法是一份活的文本，所以宪法解释应当以当下含义为依据，即活的宪法理论;在另一端，因为宪法在制定或批准时就已固定下来，所以宪法解释应当以原初含义为依据，即原旨主义理论。长期以来，宪法学家们往往从“应当”出发，将活的宪法与原旨主义塑造成彼此不共戴天的敌人，然而，基于美国宪法事实上具有的持久约束力，巴尔金指出两者彼此兼容，是一枚硬币的两面。活的原旨主义理论由此产生。但是，一种宪法解释理论可能既是活着的，又是原旨主义的吗? 　　一、原旨主义:在挫折中重生 　　尽管对原初意图以及原初含义的追问一直点缀着美国宪法解释的天空，但直到20世纪70年代，原旨主义，作为反制司法能动主义的理论武器，才正式登台亮相。这一阶段的原旨主义理论往往被称为原初意图原旨主义。1985年，时任司法部长埃德温.米斯在美国律师协会的演讲勾画了这一时期原旨主义的缩影:我们认为，判决的坚实基础只能是国家在通过和批准宪法时赋予的含义以及在起草和制定法律时赋予的含义。其他任何标准都不足取，把新义注入旧词，因而创设新的权力和权利，则完全违背了我们的宪法逻辑以及对法治的庄严承诺。” 　　抨击与荣耀相伴。原初意图原旨主义既蒙受理论与实践的厚爱，也蒙受学界汹涌而至的批判。大卫.施特劳斯将原旨主义存在的问题归结为三:首先，制宪者的意图或批准者的理解不可得，从纷繁复杂的史料中寻求原初意图是历史学家，而非律师和法官所擅长的事情;其次，即使发现原初意图，也面临如何将制定者和批准者所拥有的对他们世界的理解适用于我们的世界的问题;再次，死人之手问题，即世界属于活着的人，我们为什么要遵循那些早已逝去数百年的人所作的决定?最后两个问题正是活的宪法能够作为原旨主义的对立理论而存在的压轴之间。 　　面对重重质疑，原旨主义的反思之路也由此开启。20世纪90年代末，在斯卡利亚大法官的推动下，以兰迪·巴尼特、基思·惠廷顿为代表的新原旨主义者突破非原旨主义者的重重阻隔，推动了原旨主义的重生。以此为界，原旨主义由诉诸制宪者的意图或批准者的理解转向原初公共含义，即宪法制定或批准时的公众在通常意义上所理解的宪法含义;由致力于司法谦抑转向以维护法治价值为己任;同时，承认文本含义的模糊性和不确定性，提出“宪法阐释”的概念，即如劳伦斯·B·索勒姆之言，当文本的原初公共含义‘耗尽’时，将宪法文本适用于一个具体争议，还须接受原初含义以外的其他理论的指导。宪法阐释的概念将宪法解释理论推向了更为广阔的宪法变迁领域，虽然打开了活的宪法理论进入原旨主义论域的缺口，但只有在巴尔金的《活的原旨主义》中淋漓尽致地呈现。 　　原旨主义的产生起于针对司法能动主义的反制;原旨主义的发展源于非原旨主义者的层层夹击。不断演进的原旨主义理论因其显著的实用主义色彩应问题而生，注定无法形成一种单一、融贯的宪法解释理论。尽管如此，正如索勒姆所分析的，原旨主义作为一个理论家族，仍然有其相似性:(1)固定命题，宪法的原初含义在其制定或批准时就已经固定下来;(2)约束原则，宪法学说应受宪法文本原初含义的约束。原旨主义是一个围绕固定命题和约束原则的理论家族。 　　二、活的宪法:因变化，还是因持久而活着 　　一部两百多年前制定的宪法如何因应层出不穷的现代问题，这是原旨主义与活的宪法面临的共同难题。与原旨主义主张忠于原初含义不同，活的宪法认为，宪法应当与时俱进。活的宪法的代表人物之一，塞尔温·米勒指出，“宪法，包括美国宪法，始终处于形成状态。它们不是静止的或冻结的。相反，它们是开放性的，一直更新以迎合后续世代的急迫需求……正如每一代知识分子都撰写自己的历史一样，每一代人也都重写自己的宪法-当然，并非彻头彻尾，因为法律不是以这种方式制定的，而是日积月累，一点一点，更像是珊瑚礁的缓慢形成，而非火山的瞬时爆发。” 　　当然，目前最为著名的活的宪法论者莫过于大卫.施特劳斯。在《活的宪法》一书中，施特劳斯不仅将原旨主义批驳得体无完肤，还确立了一种普通法路径的宪法解释理论。据其论述“活的宪法”是随着时间演进、变化、适应新环境而无需正式修正的宪法;正是以先例和传统为核心的普通法路径使得宪法成为“活的”宪法，这些先例和传统因此也具有了与美国成文宪法文本一样的地位;普通法宪法的正当性在于，它具有伯克式要求谦逊和常识的经验主义色彩，从而保证活的宪法通过先例的累积和进化在某种程度上受公正和善策观念的影响，维持司法谦抑。 　　活的宪法理论也遭受了原旨主义者的炮轰。理查德.爱泼