合同审查和起草的几个问题讲义.doc

合同起草和审查的几个问题 河南文丰律师事务所 王登巍 一、审写合同能力重要性 1、律师非诉业务的基本技能： 顾问业务是非诉业务之母，合同审写则是非诉业务的基本动作。诉讼业务可能也要审写合同。 2、再大的律师也得审写合同： 非诉业务的特别必威体育官网网址性以及设计功能决定了审写合同贯穿非诉律师执业全程。 二、 合同审写行为属性 1、法务性与商务性：视角上的法律+，实践中的+法律。 必须兼顾法律思维（权利、义务、责任、救济）、商业思维（交易和利益）；追求法律智慧与商业智慧（变通能力、设计能力；共赢能力、穷尽能力）； 【某地产项目的吸收合并与收购出让路径对比、企业整合中的股权出资与股权转让】【借款债权转让、保证人偿债后的债权收购】【仲裁手段实现上市公司国有股票过户】 律师思维相对性和单向性的极端化。 区别诉讼思维与非诉思维：促成交易、解决争议；万人欺，万人弃。合同杀手（起草、协商、签订）； 法语法言的利与弊； 非诉思维更能体现出律师是为了促成交易而不是为了取得局面上的你死我活、不是为了分出商务上的输赢、更不是为了比出专业上的高低。 2、翻译功能与规范功能 商务交易的法律翻译，从属性、服务性；律师介入合同首先是为了促成、然后才是规范当事人的商业交易，从属于委托人的商业目的。 建议而不决策、坚持而不固执【法律意见要书面提示到最高级】；风险管理、交易安排、法律设计。 风险管理与事后救济的立场区别：更关注自身不利，更关注对方不利。 3、合同审写法律专业性与商务通俗性的矛盾 存在的就是合理的（底限是别惹毛了对方），有人买单就是价值，能收到费就是价格发现。 三、合同审写的四个维度 不是论文、不是作为，而是法律文件，是一项法律业务。 1、法律资源：法律法规司法解释（甚至是规范性文件）及更新的全面掌握及精准理解。 【合法性与合规性的区别，非诉业务中商务可行性的特别要求】【土地出让年限与土地使用年限的区别】 2、判例：风险识别、风险控制。 3、先例文本：及格而不优秀、细节错误、立场错误。 4、个案因素：特殊内容是哪些、如何安排。 四、合同审写的主要安排 合同安排的本质就是商务交易的法律安排，法律安排的本质就是法律关系的安排和设计。 1、主体确定：扩大还是限缩？ 【股权转让的扩大】【特殊交易实际控制人的加入】【某高尔夫项目的关联交易一揽子化】【担保人的另外安排，避免签署瑕疵】 2、合同关系组合：【某中心借款项目的拆解】【特殊目的公司】 3、合同定性安排：商业地产的租赁关系安排？ 4、合同定量安排：几份合同？一次租赁还是租赁加转租？ 5、合同效力及合法性安排：合法性与有效性不是必然关系【认购合同，三线原则】无效与商业目的不是必然肯定关系【建设工程施工、房屋租赁等】 五、合同起草要点 三思后行 1、体例及形式 合同架构组成及表现形式：施工合同；章节形式还是编码形式。补充协议规避行政管制（如商品房买卖合同）。 2、结构　　 地址：河南省郑州市郑东新区正光路行署国际广场B座7层 电话：（0371传真：（0371 邮编：450016 2