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商事主体入典的法例考察与模式选择 　　摘 要：商事主体立法史表明，完全融入民法典或分立嵌入商法典的立法方案都不足以适应商事主体的多样性、复杂性和易变性，商事主体单行法模式几乎成为当今两大法系不同国家或地区的共同选择。我国编纂《民法典》在定位商事主体时，应打破传统民商分立或民商合一的立法思维与理论禁锢，选择民法典总则一般性规定与商事特别法相结合的商事主体立法范式。 　　关键词：民法典 商事主体 商事特别法 　　中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0075-09 　　一、问题缘起：商事主体在《民法典》中立法定位的“势”与“术” 　　民法典编纂是一国大事，属国之重器。《法国民法典》所确定的民事主体独立人格和近代民法基本原则，引领19世纪欧陆甚至世界民法典之风尚；《德国民法典》引入法人制度，创设自然人与法人的二元主体结构，开19世纪末20世纪初新民法之先河；《日本民法典》将近代西方先进的民法文化、制度和精湛的民法典编撰技术引入东方，并结合东方文化的传统和国情，影响着整个东亚；1929年的《中华民国民法典》则首创了民法典与商事特别法相结合的模式，代表了20世纪民法典编撰的新潮流，这些均使其在历史上具有示范意义，从而产生深远的影响力，被视为民法典的典范。 　　1949年以来，我国大陆虽然经历过1954―1958年、1962―1964年、1979―1982年、1998―2002年四次由立法机关主导的民法典起草工作，① 　　但均因各种复杂的政治、经济原因无果而终。2015年4月10日第十二届全国人大常委会第四十五次委员长会议通过《全国人大常委会2015年立法工作计划》，正式提出“启动民法典编纂工作”。 　　②以中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处、中国民法学研究会秘书处于2015年4月20日公布的《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿（征求意见稿）》③[下称《民法典?总则（意见稿）》]为标志，民法典的制定开始进入国家立法主导和学界集体互动的新阶段。 　　但是，在《民法典?总则（意见稿）》出台后，学者特别是民商法学界对其商事主体的定位，产生比较大的分歧。为此，民商法学界在2015年4月―2016年4月，先后在郑州、重庆、北京召开多次座谈会、研讨会，商事主体在未来民法典中的地位与立法模式的选择，成为讨论的重点。特别是2015年6月13日由中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院在北京联合主办的“民法典编纂与商事立法研讨会”上，绝大多数商法学者认为应在《民法典?总则》之外，通过《商法通则》的分立式立法，拓宽有关商事主体的规范。 　　面对法学界如此巨大的分歧和激烈的争论，不禁要问：民法典到底应如何对待商事主体？民法典如作出规定，能否包揽一切商事主体？易言之，就是正在编撰的《民法典》特别是《民法典?总则》对商事主体立法定位的模式选择问题。 　　笔者认为，商事主体立法及其在《民法典》中的立法定位，必须把握、处理好“势”和“术”这两个基本问题及其相互关系，其中“势”就是商事主体立法晚近发展的基本趋势、各国有关商事主体立法的共同点和趋同点、商事主体与民法典关系的普遍性处理方式；“术”则为商事主体立法及民法典把商事主体有关概念、分类、规则纳入相关编章的具体立法技术和立法体例。其中“势”的问题带有基础性、根本性，具有决定性意义；而“术”的问题则带有次要性、派生性，要适应“势”并受“势”的影响、支配。也就是说，我国在商事主体立法及其在《民法典》中立法定位有关方案的选择上，应对商事主体立法晚近发展的基本趋势、商事主体与民法典关系的普遍性处理方式的世界潮流予以尊重。 　　关于商事主体在民法典中的地位和民法典处理商事主体的立法技术，国内既有文献的研究总体而言还是不全面的，而某些主张与观点的提出，与其对世界主要法系、国家或地区商事主体立法模式的误读有很大关系；特别是在定义或定位商事主体，其视角尚局限于既有商法典的语境与规范，而鲜有从民法典的语境、构架、规范视野去比较分析讨论。因之，笔者试图通过对不同法例的历史考察与立法模式的比较分析，以找到不同法系、国家或地区《民法典》在对待与处理商事主体立法体例的共同点或趋同点，期以厘清当代商事主体立法的最一般特点和必威体育精装版发展趋势，以反思我国学界与业界各种主张的妥当性和可行性，在民法典中选择比较现实、适当、可行的商事主体立法构架和技术方案。 　　二、不同法系、国家或地区商事主体立法模式的考察与比较 　　目前，商事主体的立法体例及技术进路按照其与民法典、或有无民法典的关联性，可概括为如下六种模式：（1）民商分立体例下的二元构造模式；（2）民商合一体例下的完全融入模式；（3）民商合一体例下的独立编章模式；（4）大民法典构架下的特别法模式；（5）大民法