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量刑情节的适应性调整研究 　　摘 要：在刑罚制定环节，量刑情节的规制是其重要内容之一。量刑情节既包括法定量刑情节和酌定量刑情节，也包括法定刑以下减轻处罚情节，而各种量刑情节的竞合是在具体案件的司法适用中应予重点考虑的内容。刑罚适应性机制要在刑罚制定环节有所体现乃至完全实现，就必须对量刑情节的各个组成部分进行相关的适应性调整，并以此满足刑罚适用的司法现实需要。 　　关 键 词：量刑情节；刑罚适应性；法定量刑情节；酌定量刑情节 　　中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）01-0096-08 　　收稿日期：2015-11-05 　　作者简介：于阳（1979―），男，陕西蓝田人，天津社会科学院法学研究所暨社会治理与公共政策研究中心副研究员，法学博士，研究方向为中国刑法学、犯罪学、刑事执行法学。 　　基金项目：本文系国家社会科学基金项目“个人极端暴力犯罪的防控与治理研究”的阶段性成果，项目编号：14BFX152；天津社会科学院社会治理与公共政策研究中心项目“社会治理视野下天津市社区矫正工作发展报告”的阶段性成果，项目编号：SHH2015-04。 　　在现代各国或地区的刑法中，大都有关于刑之加重与减免之情节等量刑情节的具体内容的规定，但未见有量刑情节的法定概念，其他刑法理论中也鲜有对量刑情节概念的界定或者专门论述。而我国理论界的传统研究方法通常是先界定概念再以此概念为前提进行研究论述。就定义而言，“所谓量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，审判机关对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。”[1]量刑情节以是否有法律明文规定为标准，可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。由此概念得出，我国刑法中的酌定量刑情节不是由法律规定的，而是司法实践中普遍存在的客观现象。但也有学者认为：“量刑情节应当都是由法律规定的，也即量刑情节具有法定性。与此对应的量刑情节的概念就是量刑情节应当是指法律规定的，审判机关在裁量刑罚时须予以考虑的，影响和决定犯罪人刑罚轻重或者免除刑罚处罚，体现犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度的各种主客观事实情况。”[2]应当指出，我国现行刑法相关条文中所称的“情节”“犯罪情节”或“特殊情况”，都包含有酌定量刑情节或仅指酌定量刑情节。刑法分则许多条款以“情节较轻”“情节严重”“情节恶劣”或者“情节特别严重”等来确定犯罪的法定刑幅度，这里的情节也包含了酌定情节。可见，我国刑法总则与分则中均规定了酌定量刑情节，只是没有对之进行详细、明确的列举。笔者认为，这两种概念因其对问题分析的角度不同，都有其合理和可取之处。但在目前，“法律没有明文规定，但对量刑具有影响的情节”这一酌定量刑情节的概念在刑法学界已经达成基本共识，因而有继续沿用的必要。 　　量刑情节的设定内容主要体现在刑法制定的规范文本中，对于刑罚本身的适用问题量刑情节往往会产生重要的乃至决定性的影响。什么样的犯罪情节需要从重处罚，或者需要从轻、减轻、免除处罚，并且是选择“应当”还是选择“可以”等问题，这些都可以体现为量刑情节的刑罚适应性在刑罚制定（制刑）中的实现。因此，有必要对量刑情节进行相关的适应性调整，以满足刑罚适用的现实需要。 　　一、法定量刑情节的适应性调整 　　量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是指法律明文规定的各种情节，包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节和刑法分则规定的仅对各特定犯罪适用的情节。根据各种情节在量刑中所起的作用不同，可以将其分为从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节。①与酌定量刑情节不同，法定量刑情节由于具有法律明文规定的特性，因而更能显性地体现出量刑情节的刑罚适应性调整。 　　（一）“应当”情节与“可以”情节 　　法定的量刑情节还可以进一步区分为应当型情节和可以型情节。前者是指刑法明文规定的对量刑应当产生从宽或从严影响的情节，如中止犯与累犯；后者是指刑法规定的，对量刑可能产生从宽影响的情节（刑法没有规定对量刑可能产生从严影响的情节），如未遂犯。[3]应当指出，“应当”情节，即是指对刑罚适用的结果必然产生影响的情节。“应当”情节既有从宽处罚的情节，也有从严处罚的情节，并且从严处罚的情节只能是“应当”情节。无论是从宽处罚的情节还是从严处罚的情节，只要这些情节存在，对犯罪人适用刑罚时就必须考虑从宽处罚或从严处罚。而“可以”情节是指对刑罚适用的结果产生或然影响的情节（“可以”情节仅规定在从宽处罚情节中）。也就是说，犯罪中这些情节的存在，对刑罚适用的结果可以产生影响，也可以不产生影响。如犯罪以后自首的是可以从宽处罚的情节。从司法实践情况来看，犯罪案件具有自首情节的，绝大部分案件对于犯罪人给予了从宽的处罚，但也有极少数