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一则未成年人轮奸案引发的思考 　　（华东政法大学，上海 200042） 　　【摘 要】强奸罪侵害的法益是妇女性自主权，违背妇女意志是其本质特征，这也是强奸罪与卖淫嫖娼行为的分水岭。暴力、胁迫等手段有利于从客观方面判断是否违背妇女意志，但手段不应当成为认定本罪决定因素。当法定情节、酌定情节、减轻情节、加重情节等同时并存于同一案件中时，对未成年人犯罪应坚持从宽处理，慎重量刑。坚持贯彻对未成年犯罪的“教育、挽救、感化”方针和“教育为主，惩罚为辅”原则。 　　【关键词】强奸罪；卖淫嫖娼；量刑情节冲突；从宽处理 　　李某案发生后，对本案的各种猜想也是铺天盖地席卷而来。本案究竟是蓄意强奸，还是别有用心的敲诈勒索，亦或者是一场存有误会的卖淫嫖娼。本文从法律层面上分析本案，以期对于理性解读本案有所帮助。 　　一、违背妇女意志是强奸罪与卖淫嫖娼的分水岭 　　强奸罪与卖淫嫖娼行为之间存在着重大区别。卖淫和嫖娼是两个相互区别而又同时发生的行为，卖淫主要是指以营利为目的，将性权利与金钱进行交易，自愿提供性服务换取金钱或物质利益。有卖淫也必然会有嫖娼，嫖娼主要是指为满足性欲，支付卖淫者金钱、财物或物质性利益等与他人自愿发生性关系。卖淫嫖娼一般是在自愿协商的基础上，达成买卖性权利的交易，依交易而发生性行为并不存在违背卖淫者的意志。依照我国现行法律的规定，卖淫嫖娼行为，危害不大的，大多按照行政违法行为处理，采取的行政措施也仅是拘留或罚款。不同于卖淫嫖娼，强奸罪严重侵犯了妇女的性自主权的犯罪，使用暴力， 胁迫或其他手段，强行与妇女进行性交的行为， 其中最根本的特征是违背妇女意志，客观方面又表现为使用暴力、胁迫或其他手段使妇女不敢反抗、不能反抗。强奸罪是严重的犯罪行为，表现行为人严重的社会危害性和人身危险性，即便是未满十六周岁的人犯了强奸罪仍要追究刑事责任。 　　强奸罪与卖淫嫖娼行为的最本质的区分在于发生性行为是否违背妇女意志，“违背妇女意志是强奸罪的基本特征”，违背妇女意志可以理解为明知妇女不同意，或着不顾被害人同意与否，强行与之发生性关系。被害人的同意常被认为是犯罪构成之外的违法性阻却事由。在卖淫嫖娼行为中，如果卖淫妇女对出卖性权利做出允诺，性交行为不属于违背其自由意志，即便事后因嫖资、手段方式、允诺利益没有得到兑现等事由而与嫖客反目，也不能认定是违背妇女意志发生了性交行为。如果卖淫妇女事后否认自愿发生性关系，并据此以控告揭发或者勒索财物的，其行为是对他人的诬告陷害或者敲诈勒索。 　　通常而言，对某是否构成强奸罪仅考虑行为人的行为是否符合犯罪构成要件。至于被害人的生活作风是否正派，行为举止是否端正，是否是卖淫妇女均不影响强奸罪的成立，“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女包括卖淫妇女发生性行为的，也应定强奸罪。”本案中，被害人杨某系陪酒女，陪酒行为和卖淫行为在性质上有一定的区别，卖淫是将性作为一种商品进行交易，卖淫即意味着对与他人发生性关系做出赞许或邀请，发生性关系不违背卖淫者的意思表示。而陪酒行为是个人的生活方式或作风习惯，可能受到道德的否定或谴责，但并不为法律所禁止，陪酒不能等同于卖淫，陪酒的意思表示和卖淫故意之间缺乏必然联系，不能因陪酒行为而推出陪酒者同意出卖自己性权利的主观心态，陪酒者对发生性行为是否同意，取决于陪酒人行为时的自由意思表示。如其明确表示同意性交，无论是否收受财物，都不构成强奸罪，如其不同意或并未明确表示同意，则强制发生性行为应构成强奸。 　　二、暴力胁迫等手段是认定强奸罪的重要因素 　　强奸罪的本质是违背了妇女意志，是否违背妇女意志，这是被害人的一种主观感受。主观感受是心理状态，主观往往反映在客观行为上。如何判断是否违背妇女意志？我国司法实践中一贯的做法是考察行为人有无暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系。违背妇女意志是抢劫罪的本质，而使用暴力、胁迫或其他手段，是侵犯妇女性自主权的客观表现。这种“本质”和“现象”的关系得到了学界较为一致的认可，如学者指出“违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。”通常情况下，性行为是在自愿基础上发生的，基于夫妻、恋人、情人及卖淫嫖娼关系而发生的性行为是二人之合意，并不存在违背妇女意志的情形，因而也无需暴力胁迫手段强迫其性交。如若性行为是在暴力、胁迫等手段下进行的，则很大程度上反应了被害女性的不情愿和被迫程度，表明了性交行为的被动性，“正由于行为人采取了上述（暴力、胁迫或其他方式）强制手段，因而这种性交是违背妇女意志的，构成强奸。”性行为如果是在暴力胁迫之下发生的则通常认为是违背了妇女意志，因而将暴力和胁迫等方式看成是否违背妇女意志有一定的合理之处。