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小产权房流转的法律障碍及对策 岳振雷 　　摘要：目前，我国土地流转方面的法律、法规在逐步建立、完善，但是许多制度上的障碍依然存在，一个最明显的例子就是小产权房的流转方面的问题，目前从相关法律、法规、政策来看，小产权房是不能流转的。这种人为设置的制度歧视，其结果是广大农民的土地收益的流失，这种状况必须得到改变，这也是将来城乡一体化发展所必须解决的问题之一。本文将主要探讨小产权房流转的法律障碍及对策。 　　关键词：小产权房；流转；法律障碍 　　中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）05-0-01 　　十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）提出，建立城乡统一的建设用地市场。对于农村宅基地及地上房屋转让行为的效力认定问题，理论界和司法实务界一直存在不同意见[1]。《物权法》规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和对宅基地的转让，《物权法》只是原则性的规定根据其相关法律处理。立法机构再次回避这一问题。对此，全国人大法律委员会的解释是：“我国地少人多，应当实行最严格的土地管理制度。” 　　一、目前我国小产权房流转的现状 　　严格来说，小产权房并不是法律上的概念。目前所谓的小产权房指在农民集体所有的土地上建设的，面向本集体组织之外的不特定人员进行销售的房屋。由于没有依法办理城市房地产开发建设用地手续，未缴纳土地出让金等税费，该类房屋无法取得城市房产管理部门颁发的《房屋所有权证》，而是由乡政府或者村委会发给一纸证明文件的形式证明买受人的房屋“产权”，甚至有的情况下根本没有任何权属证明，因此俗称“小产权房”或“乡产权房”。国土资源部的有关负责人明确指出小产权房实质是违法建筑，不仅违反土地管理法律及有关城乡规划、建设的法律，也违反相关政策。 　　目前，我国农村社会保障体系尚未建立，农民一户只有一处宅基地，这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家关于宅基地的政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，将第六次审议稿进行了修改。从现实的司法实践中看，宅基地使用权也是禁止流转的。“宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得”，这一理由判决该房屋买卖合同无效[2]。 　　二、小产权房流转的法律障碍 　　（一）小产权房的建设是否属于农民的权利 　　有学者认为，农民，而且是作为集体的农民们，行使其法律赋予的“集体所有权”，却成了非法，这的确是一个悖论。按照《宪法》第10条的规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。《土地管理法》第10条进一步规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”这个由宪法确认的集体所有权，经土地法认定的“村集体经济组织或者村民委员会”去行使，却成了非法行为。 　　《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”宅基地的用途被界定为“建造住宅及其附属设施”，并没有限定住宅必须为自用，也没有限定面积。因此，小产权房建设本身仍然是村民的权利。 　　（二）对我国《土地管理法》的理解问题 　　有学者对我国的《土地管理法》有不同的理解，认为当前我国并不需要通过立法来解决小产权房问题，我国的《土地管理法》并没有对小产权房设置障碍。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”没有谁规定说房地产公司就不是乡镇企业，至于公司的融资方式，完全可以八仙过海各显神通[3]。 　　三、小产权房流转的法律对策 　　严格来说，小产权房并不是法律上的概念。目前所谓的小产权房指在农民集体所有的土地上建设的，面向本集体组织之外的不特定人员进行销售的房屋。由于没有依法办理城市房地产开发建设用地手续，未缴纳土地出让金等税费，该类房屋无法取得城市房产管理部门颁发的《房屋所有权证》，而是由乡政府或者村委会发给一纸证明文件的形式证明买受人的房屋“产权”，甚至有的情况下根本没有任何权属证明，因此俗称“小产权房”或“乡产权房”。国土资源部的有关负责人明确指出小产权房实质是违法建筑，不仅违反土地管理法律及有关城乡规划、建设的法律，也违反相关政策。因为，在现行法律或行政法规中，并没有强