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优先认购权制度的功能定位和比较法研究 　　摘要：股东新股优先认购权制度价值在于保护股东的比例性利益，但是却会影响公司的融资效率。各国的优先认购权规则具有差异性，在法经济学方法的基础上对优先认购权进行比较法研究，对于考察我国的立法具有意义。美国、日本的优先认购权规则有利于促进融资效率，符合商法经济效率和社会财富最大化的价值，值得我国借鉴。应当对上市公司和非上市公司设计不同的优先认购权规则，对于非上市公司优先认购权的行使程序和行使期间公司法应当作出可操作性规定。 　　关键词：优先认购权；融资效率；法经济学；比较法 　　一个国家的金融市场的成熟度和公司金融法律制度的健全与否直接影响该国公司融资和发展。公司成立后，公司的日常运行需要流动资金。当公司陷入资金短缺的时候，再融资就成为公司的现实选择。公司融资主要有两种渠道：一是增加出资和发行新股，二是对外借贷。对外借贷的融资方式是公司快速融资途径，但是对外借贷常常伴随着高利率风险，给公司的后续发展带来沉重的还贷压力。因此，发行新股成为许多公司青睐的融资方式。但是发行新股具有稀释原有股东权利的现实可能性，融资效率与保护原有股东权利的关系成为一国公司法和证券法制度设计必须考量的立法价值。对此，不同国家的公司法在发行新股制度上具有差异性，差异性的重要表现之一是对于股东新股优先认购权的规定。 　　一、股东新股优先认购权功能定位 　　目前，学术界对于股东新股优先认购权的概念并无太大的分歧。“股份有限公司发行新股时，原有股东享有新股认购优先权（preemptiverights），即原有股东享有优先于一般人按照自己原有持股比例认购新股的权利。”[1]股东新股优先认购权是公司原有股东优先于一般人对公司发行的新股的认购权，优先认购权只是认购顺序上的优先，并不具有给付对价上的优惠权。 　　优先认购权是“一项保全出资比例性价值的重要权利”[2]这一制度在美国最初是源于司法判例。新股优先认购权制度设计初衷是有其正当性基础的，即防范股权稀释。优先认购权的制度设计功能定位在于防止原股东因为公司发行新股，而使股权稀释，危及到财产性利益和对公司管理的表决权利益，最主要是为了防范新股发行中公司、公司大股东和公司高管的不合理侵害原股东利益的行为。 　　但是这种观点遭到了强烈的挑战，美国司法界和学界已经达成共识：优先认购权从未起到保护股东权利不受稀释的作用，反而牺牲了公司融资的效率性。①因此，在美国优先认购权逐渐退出公众公司，而成为闭锁公司的独有制度设计。而且为了限制公司大股东和公司高管可能侵害中小股东的利益而设置优先认购权规则完全可以用其他相关制度替代，各国公司法都花大量篇幅规定了公司高管的勤勉忠实义务。 　　优先认购权的最初制度设计是为了防止原股东的股权在融资中被稀释，但是在公众公司上设计优先认购权难免会影响融资效率，公司可能会因为资金问题陷入困境。因为公众公司的股东是众多的并且具有很大的变动性，而该权利的行使必然需要制度设计一定的行使期间。而现实中的许多困境是，现有股东没有资本或者是不想继续认购新股，但是原股东不声明放弃该权利的情况下，公司只能等到该权利行使期间结束才可向第三人募集资本，这影响了融资的机动性和效率性。如何权衡对股东比例性利益的保护和融资效率之间的关系是公司法设计该制度时必须考虑的问题。 　　公司法属于商法范畴，其规则价值具有特殊性。根据罗尔斯的正义论要求，经济效率应当成为商法和公司法的第一正义。而这种正义的体现方式是成本最小化、经济效率最大化和社会财富的最大化，这是商法和公司法的价值取向，同时符合法经济学成本最小化，收益最大化的要求。公司是市场商主体，具有在最低成本下追逐最高收益的理性。因此公司法应当赋予公司自治权，把优先认购权规则的制定权交给公司，这有利于促进公司的经济效率最大化和创造社会财富最大化。② 　　二、以法经济学为基础的优先认购权比较法研究 　　前文已论证了优先认购权的制度设计需要对融资效率和股东权利保护的作出权衡选择，对此，世界经济发达国家和地区对优先认购权的规定也不一样，主要存在着四种立法模式：固有权模式、相对固有权模式、非固有权模式和日本模式。 　　固有权模式是指公司发行新股时，优先认购权是股东的法定权利，不得以公司章程和股东大会的决议排除优先认购权，股东可以选择放弃优先购买权。固有权的代表国家是德国、英国、法国和欧盟国家，“法国《商事公司法》第183条（1985年12月4日第85-1321号法律）规定：“股份”包含有增资时的优先认购权。股东拥有优先认购与其股份数相应的、为实现增资而发行的货币股的权利。一切相反的条款均视为未作订立。”[3]英国原先法律并未规定优先认购权，但是“英国《2006年公司法》修订了《1985年公司法》及更早的《1980年公司法》有