I商标的显著性.docVIP

商标显著性研究 商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义，举其要者有三种，我国现行《商标法》第9条的规定，即“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。因此，从整体上理解本条规定，商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品来源的显著性。第三，“一个商标越知名就越显著”。换言之，商标的知名度越高，其显著性越强。此处的显著性为知名度所吸收，商标的显著性通过使用取得，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。本文主要探讨商标的识别性、区别性及区分商标显著性强弱的意义。 一、商标识别商品来源的显著性——识别性 商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。换言之，缺乏显著性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。商标注册主管机关对商标注册申请的实质审查首先就是对商标显著性的审查。 我国《商标法》在第9条规定“商标应当具有显著性”的基础上，以第11条第一款明确规定缺乏显著特征的符号不得作为商标注册，如商标由其指定商品的通用名称、图形、型号构成的；商标直接表示其指定商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。但显著性是一个抽象的不确定的法律概念，商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形。因此，我国商标局在商标审查实践的基础上，制订了商标显著性审查标准 关于一个商标是否具有显著性，主要有两种观点。一是外观构成说，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。至于该符号作为商标能使消费者识别该商品的来源，即所谓自他商品识别力，只是显著性的结果而已。二是自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素，故只能在个案中决定。凡是符号具有识别商品来源能力者，即具有商标的显著性。如果符号本身在外观上欠缺商标的显著性，但经过长期实际，具有识别商品来源的作用，也承认该符号具有了商标的显著性。例如，“花好月圆”作为一个符号，一般而言，具有作为商标的显著性，但我国商标主管机关认为，因其是人们在喜庆（特别是婚庆）活动中常用的吉祥语之一，而酒类商品与此类喜庆活动密切相关，因而该符号使用在酒类商品上直接表达了人们的美好祝福，因此缺乏商标的显著性。自他商品识别力说不仅要求符号具有识别商品来源的作用，还要求其作为商标与他人商标相区分，即商标不仅要有识别力，还要具有区别力。本文认为，识别力是符号作为商标识别商品来源的能力，区别力则是指一商标区别与他商标的能力。一个符号是否具有作为商标的显著性，是指符号本身是否具有识别力，强调的是符号作为商标的可注册性问题，缺乏显著特征的符号不具有可注册性。 二、商标区分商品来源的显著性——区别性 识别性要求商标具备识别商品来源的能力，区别性则要求一商标具备区别与他商标的能力。商标具备识别性是其获得注册的前提条件，但最终能否获准注册，还取决于是否具有区别性。我国《商标法》第9条明确规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第28条规定，申请注册的商标“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。商标局在对商标注册申请的实质审查中，不仅审查其识别性，还审查其区别性。如果申请注册的商标缺乏区别性，即与他人在先注册或者初步审定的商标构成相同或者类似商品上的相同或者近似商标的，则驳回该商标注册申请；如果申请注册的商标具备识别性的，则予以初步审定并刊登公告。 第一， 商标的区别性也可以通过实际使用取得 商标区别性的审查虽然要遵循一定的审查标准和原则，但应当考虑实际使用情况和市场状况。在商标注册申请的实质审查中，商标局有关商标区别性和混淆性的判断只是一种可能性判断，难以顾及实际使用情况。但在异议、评审、侵权案件查处等行政程序和侵权诉讼程序中，尤其应根据被异议人、被申请人和被告一方的请求，综合考虑其商标构成及实际使用情况，从而就其是否通过使用已取得区别性做出判断。例如，在“周大生CHOWTAISENG”商标异议案中[详见国家工商行政管理总局商标局（2003）商标异字第00298号《“周大生CHOWTAISENG”商标异议裁定书》]，异议人周大福珠宝金行有限公司以被异议商标“周大生CHOWTAISENG”与其在先注册的“周大福”商标为仅一字之差的人名类商标，指定使用在相同和类似商品上，很可能造成消费者误认为由提出异议。异议人周生生珠宝金行有限公司以被异议