梁慧星《预约合同解释规则---买卖合同解释(法释8号第二条解读》.docVIP

预约合同解释规则 ――----买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读 梁慧星 【学科分类】合同法【出处】中国法学网【关键词】预约；违约；定金【写作年份】2012年 【正文】???? 　　买卖合同解释第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。” 　　鉴于现行合同法未规定预约合同，致我国经济生活中预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。本条解释，创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的不足，具有重要理论和实践意义。 　　一、什么是预约？ 　　按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分，二者异其性质与效力。当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。可见，预约是与本约相对应的概念，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。质言之，所谓预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。 [1] 　　在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。 　　随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。没有必要再像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。 [2] 　　从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。须先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，应有其特殊原因：例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具备，履行本约的时间尚未到来。 　　但是，即便有这些特殊原因，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附生效期限的买卖合同本约，或者为当事人履行交货或付款义务规定期限（如商品房预售合同），而无须订立预约。有鉴于此，近现代民法，规定预约的立法例殊少。 　　据手边的资料，规定预约的民法典有：法国民法典（第1588－1590条）、日本民法典（第556条）、瑞士债务法（第22条）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932条）、墨西哥民法典（第2243－2247条）、智利民法典（第1553、1554条）、秘鲁民法典（第1414－1425条）。 [3] 　　但须说明一点，民法典未规定预约，并不等于裁判实务中不承认预约。例如我国台湾地区民法未规定预约，裁判实务中亦承认买卖预约的效力，且台湾最高法院对买卖预约著有若干判例。 [4] 　　二、单方预约与双方预约 　　值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条 [5]、日民第556条 [6]仅规定买卖预约，瑞债第22条 [7]规定“预约合同”，而不限于买卖；日民第556条明定为“买卖单方预约”，法民第1589条虽称“买卖预约”，亦应属于“单方预约” [8]；瑞债第22条规定的“预约合同”属于双方当事人就将来订立合同达成的合意，可以称为“双方预约”，而非所谓“单方预约”。 　　由此可知，预约有单方预约与双方预约之别。在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买卖合同本约。 [9]在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。 [10] 　　三、本条解释对买卖预约的定性 　　依据买卖合同解释第2条，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为“预约合同”，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务。显而易见，本条解释所谓“预约合同”，非指一般的预约，仅指“买卖预约”，且属于“双方预约”、“双务预约”。因此，既与瑞士债务法规定的一般“预约合同”有别，亦与法国民法、日本民法规定的“买卖单方预约”不同。 [11] 　　依据本条解释，预约合同双方当事