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国际私法跨国破产 贵州民族大学法学院 主讲人 杨敏 第十章 国际破产的法律适用 管辖权问题 法律适用问题 破产的域外效力问题 引例:新南新公司“破产案” 新南新染厂有限公司是1980年由香港商人投资4000万港元在深圳特区设立的外商独资企业。该公司于1981年在香港向英国的莱斯银团借款3600万港元，并以该公司的所有资产，包括厂房和设备全部抵押给莱斯银团，作为第一抵押之债。1983年1月后，新南新公司又向南洋商业银行透支2900万港元，并将公司的资产再次抵押，作为第二抵押之债。此外，该公司还欠香港其他公司款项840万港元。 新南新公司的主要股东是香港的罗氏美光集团，该集团占新南新公司股份的67%。1983年，罗氏美光集团在香港经营房地产生意破产，被享有债权的银行清盘接管。此时，债权人莱斯银团抢在其他债权人之前行使抵押权，它委托一英国会计事务所到深圳，要求接管新南新公司。 香港罗氏美光集团（母公司） （母子公司关系 ） 英国莱斯银团3600万 （债权人） 新南新公司 南洋商业银行2900万 （债务人） 香港其他公司840万 法院认为： 1、新南新公司是设在中国的独资企业，它在中国注册登记，是中国法人。因此对该公司资产的处理应适用“法人本国法”即中国法。该公司的合法权益受中国法的保护； 2、中国法人不存在由外国法人以任何理由和形式进行所谓的“接管”； 3、中国法在保护债务人按中国法取得利益的同时，也要保护债权人按外国法（香港当时施行的是英国法）取得的利益，即英国的莱斯银团可以依据香港法取得新南新公司的资产，以偿付抵押权； 4、新南新公司的资产是不动产，其处理方法应根据不动产物权适用不动产所在地法的国际私法规则，由深圳特区依法转让或变卖，用变卖后的资金偿还其债务。 思考：该案怎样处理最为恰当？ 自２００５年１月１日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖财产的规定》）第一条和第二条分别规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施”“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。” ？这里的“财产”，是否仅指动产、不动产等有体物，财产权利是否包含在内 《国有股和社会法人股若干问题的规定》第八条第三款规定“?人民法院执行股权，必须进行拍卖”，第十四条：“拍卖股权，人民法院应当委托拍卖机构于拍卖日前10天，在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。” 该规定表明在人民法院的民事执行中，上市公司国有股和社会法人股即上市公司的非流通股是必须进行拍卖的。 有限责任公司的股权能否拍卖？ 《中华人民共和国公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 该规定表明在有限责任公司股权转让中既包括对内的股东之间的转让又包括对外非股东的转让。有限责任公司有资合的特征，也有明显的人合的特性。所以有限责任公司的内部转让一般都是协商确定，不能采取拍卖的形式。 对外转让中，能否采用拍卖形式？是否要考虑人合性的要求？是否要区分强制拍卖和任意拍卖？ 外商投资企业的股权转让，法律有无特别规定？ 中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例(2001年修订) 第二十条 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。 中华人民共和国外资企业法实施细则 第二十二条　外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。 股份公司的股权能否拍卖？ 《公司法》第139条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式